文/羅蕓

　　投標人不足三家，在評審過程中應如何處理是招標采購過程中的一個常見問題。但凡參與過招標采購的人員，大概率都遇到過類似情況，但是大家的處理方式不盡相同。這一問題實際上是決定采購是否成功、競爭是否充分、事后審計是否合規(guī)的關(guān)鍵一環(huán)，因此對相關(guān)法律條款的把控必須嚴謹。

　　對招標采購法律條款“不足三家”的分析

　　在招標采購過程中經(jīng)常會提到投標人“不足三家，項目流標”的說法，這句話的法律依據(jù)是什么？《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第二十八條規(guī)定，“投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標”；《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第四十四條規(guī)定，“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標”。答案似乎顯而易見。但是，在實務中，經(jīng)常會遇到不少問題。

　　第一，《招標投標法》有適用范圍?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”那么，明確不是該范圍內(nèi)的項目，如企業(yè)自籌采購的工藝設備（與工程建設無關(guān)）、國有企業(yè)采購的物業(yè)保潔或者一套財務軟件系統(tǒng)，如果采用公開招標或者邀請招標方式，是否必須滿足“投標人三家及以上”才能開標？

　　針對《招標投標法》第二條所稱“在中華人民共和國境內(nèi)進行的招標投標活動”，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會版《中華人民共和國招標投標法釋義》（以下簡稱《釋義》）解釋如下：“凡在我國境內(nèi)進行的招標投標活動，不論是屬于該法第3條規(guī)定的法定強制招標項目，還是屬于由當事人自愿采用招標方式進行采購的項目，其招標投標活動均適用本法。”按照該條解釋，前述問題答案是肯定的?！夺屃x》還指出，“當然，根據(jù)強制招標項目和非強制招標項目的不同情況，招標投標法有關(guān)條文作了有所區(qū)別的規(guī)定”?！墩袠送稑朔ā反_實在很多條款前面加上了“依法必須進行招標的項目”，但是《招標投標法》第二十八條和《招標投標法實施條例》第四十四條均沒有在條款前面加上“依法必須進行招標的項目”。換句話說，無論是否依法必須進行招標的項目，如果選擇了招標方式進行采購，都要遵守招法體系“投標人少于三個的，招標人應當重新招標”的規(guī)定。

　　需要注意的是，《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部令2014年第1號，以下簡稱1號令）第一章總則中明確，根據(jù)《招標投標法》《招標投標法實施條例》等法律、行政法規(guī)以及國務院對有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工，制定1號令。根據(jù)1號令條款的描述思路來看，其和《招標投標法》同屬于招法體系。1號令第四十六條第二款明確規(guī)定，“投標人少于3個的，不得開標，招標人應當依照本辦法重新招標；開標后認定投標人少于3個的應當停止評標，招標人應當依照本辦法重新招標。重新招標后投標人仍少于3個的，可以進入兩家或一家開標評標；按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標”。這也是非招標項目中經(jīng)常予以借鑒的處理思路。

　　第二，非招標的項目是否應參照“投標人少于三個的，招標人應當重新招標”的規(guī)定？在采購領(lǐng)域理解的“非招標的項目”，是指“非《招標投標法》規(guī)定范圍”內(nèi)的項目，有采購法律法規(guī)管控的是指政府采購法體系的項目，非采購法律法規(guī)直接管控的是指非“國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織”的其他單位采購項目，可以包括國企、民營企業(yè)等單位選擇非招標方式進行采購的項目。

　　政府采購法體系的項目，如果采用非招標的方式，是否要執(zhí)行“不足三家”重新采購的思路？《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及其相關(guān)法規(guī)體系中對此已經(jīng)有明確說明，在后文將詳述。除此之外，非招標的項目是否執(zhí)行“不足三家重新采購”的思路最重要的是要看企業(yè)內(nèi)部針對此類項目的內(nèi)部管理規(guī)定。這也是國家再三強調(diào)采購人主體責任的原因所在，在法律法規(guī)未直接涵蓋的范疇內(nèi)，需讓采購人權(quán)利和責任并存。畢竟市場廣闊無垠，涉及行業(yè)眾多。非“國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織”等其他單位，只有能夠自負盈虧，創(chuàng)造更多收益和就業(yè)，才能夠為市場的繁榮創(chuàng)造價值。在這樣的前提下，采購人可以在國家允許的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利。企業(yè)內(nèi)部采購管理制度設置時是否執(zhí)行“不足三家，重新采購”的理念，主要根據(jù)企業(yè)自身的特點和具體項目的情況，不能一概而論。

　　第三，《政府采購法》第三十六條規(guī)定，“在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：（一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的”?！墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第四十四條規(guī)定：“公開招標采購項目開標結(jié)束后，采購人或者采購代理機構(gòu)應當依法對投標人的資格進行審查。合格投標人不足3家的，不得評標。”因為投標時少于三家，必然導致實質(zhì)響應的供應商不足三家，故投標時少于三家供應商、評標時有效投標的供應商少于三家，都應當重新開展采購活動。

　　以上規(guī)定都是針對政府采購中招標項目少于三家供應商的情況作出的，政府采購中除了招標這種采購方式，還有詢價、競爭性磋商、競爭性談判、單一來源采購、合作創(chuàng)新采購等非招標方式。相關(guān)文件對部分非招標采購方式“供應商不足三家”的情況有明確規(guī)定：

　　針對詢價，《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）第五十條規(guī)定，“出現(xiàn)下列情形之一的，采購人或者采購代理機構(gòu)應當終止詢價采購活動，發(fā)布項目終止公告并說明原因，重新開展采購活動……（三）在采購過程中符合競爭要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商不足3家的”。針對競爭性磋商，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）第三十四條規(guī)定，“出現(xiàn)下列情形之一的，采購人或者采購代理機構(gòu)應當終止競爭性磋商采購活動，發(fā)布項目終止公告并說明原因，重新開展采購活動……（三）除本辦法第二十一條第三款規(guī)定的情形外，在采購過程中符合要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商不足3家的。”針對競爭性談判，除了應遵循74號令第三十七條有關(guān)規(guī)定外，還應遵循74號令第二十七條第二款列舉的例外情形：“公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應當根據(jù)招標文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規(guī)定的供應商最低數(shù)量可以為兩家。”換句話說，政府采購法體系對于一家或者兩家供應商進入評審采購環(huán)節(jié)是允許的，其本身就已經(jīng)明確了操作方式及依據(jù)，即已經(jīng)規(guī)定了“標準動作”。

　　有效投標人不足三家，項目是否就必須流標

　　業(yè)內(nèi)曾一度認為，開標后只要有效投標人被否決到不足三家，整個招標就宣告失敗?！对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委令第12號）第二十七條規(guī)定，“因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標”。該條規(guī)定為“有效投標人被否決到不足三家，整個招標項目就失敗”找到了依據(jù)。業(yè)內(nèi)曾因此問題出現(xiàn)過爭議，最終基本達成一致認識，即“投標人不足三家”不同于“有效投標人不足三家”，兩者有本質(zhì)的區(qū)別：第一，這是兩個不同階段出現(xiàn)的情形。前者是在開標階段，后者是在評標階段。第二，認定主體不同。前者是招標人或招標人授權(quán)的代理機構(gòu)認定的，后者是評標委員會認定的。第三，判定的依據(jù)不同。前者是對形式、數(shù)量的判定，后者是對投標競爭性的判定。由此可以延伸提出，如果僅因“有效投標不足三家”，就否決所有投標不再評標，對其他投標人是不公平的。

　　《招標投標法》第四十二條第一款規(guī)定，“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標”。這里否決所有投標的前提是，所有投標都不符合招標文件要求，其內(nèi)在邏輯是，只要有符合招標文件要求的投標，就不應該被否決，而是繼續(xù)評標。進入詳細評審階段，由評標委員會集體確認剩余有效投標是否具有競爭性，最后得出有效投標是滿足中標條件，或者是否需要否決所有投標的結(jié)論，這種方式最為穩(wěn)妥，也最契合法律規(guī)定。

　　上述結(jié)論都是基于招法體系沒有“有效投標人不足三家”就重新招標或招標失敗的這一前提。某些企業(yè)內(nèi)部采購管理規(guī)定，“通過資格審查或否決性條款審查的投標人不足三家的，應重新招標”，這其實是企業(yè)根據(jù)自身所在市場情況對招法體系的一種補充。一旦對類似情況有明確規(guī)定，企業(yè)就應該在發(fā)布的招標文件中明確相關(guān)內(nèi)容，并按照該規(guī)定推進招標采購流程，進而避免爭議發(fā)生。

　　重新招標是否可以考慮“不足三家”進行開標或評標

　　通過前述分析可知，招法體系有明確的規(guī)定，“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標”。那么，如果重新招標后投標人不足三家應如何處置？

　　《工程建設項目貨物招標投標辦法》（國家發(fā)展改革委等七部委令第27號）第三十四條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，提交投標文件的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當重新招標。重新招標后投標人仍少于三個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標。”《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委令第30號）第三十八條規(guī)定：“依法必須進行施工招標的項目提交投標文件的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批、核準的工程建設項目，報經(jīng)原審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標；其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。”從以上條款不難看出，雖然《招標投標法》和《招標投標法實施條例》沒有直接規(guī)定，但是招法體系允許“重新招標”后“不足三家”可以“不再進行招標”，改為其他采購方式或進入兩家或一家開標評標。此處需要注意，“按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標”。項目的審批、核準是包含采購方式的審批、核準，項目如果要變換采購方式自然要報告原審批、核準部門審批。至于機電產(chǎn)品國際招標項目，可能沒有原審批、核準部門，由招標人自行選擇“重新招標”或“不再招標（選擇其他采購方式）”，或者“進入兩家或一家開標評標”。但這一切的前提條件是“投標人不足三家”，而不是“有效投標人不足三家”。部分企業(yè)內(nèi)部的采購制度中明確“重新招標后投標人仍然不足三家的，提請本單位招標主管機構(gòu)批準后，可直接開標或不再招標轉(zhuǎn)入談判采購”，就是對前述規(guī)定的詮釋。

　　綜上所述，投標人不足三家可以分析原因后重新招標，重新招標投標人不足三家可以“報項目審批、核準部門審批、核準后”直接開標或不再招標轉(zhuǎn)入其他采購方式；企業(yè)內(nèi)部制度有規(guī)定的，可以“報項目審批、核準部門審批、核準后”，或者“提請本單位招標主管機構(gòu)批準后”直接開標或不再招標轉(zhuǎn)入其他采購方式。但現(xiàn)實操作中，往往只關(guān)注了“不足三家”“重新招標”這種顯而易見的操作，對于“分析原因”“提請……機構(gòu)批準”這些操作不愿花時間分析，或者根據(jù)所謂“經(jīng)驗”簡單地認為，即使分析了也難獲批準。要解決這個問題采購需求方需要真正充分了解項目，遇異常情況時能夠說明原因，“審批、核準部門”有足夠的耐心了解項目原委，“行與不行”都應該是從項目實際出發(fā)作出的判斷，不是以“難辦”“不辦”一概而論，更不能給人“批準無門”的感覺。

　　（作者單位：東風國際招標有限公司）

　　責編：辛美玉

關(guān)注讀覽天下微信， 100萬篇深度好文， 等你來看……