文/張秋華

　　□文/張秋華

　　【摘要】在政府采購活動中，質(zhì)疑、投訴是法律賦予供應(yīng)商維護(hù)自身權(quán)利的工具，處理質(zhì)疑投訴也是采購人及代理機構(gòu)政府采購工作中重要內(nèi)容。文章立足于采購文件的編寫，歸納總結(jié)商務(wù)條款、技術(shù)條款的質(zhì)疑風(fēng)險易發(fā)點及應(yīng)對措施，旨在從源頭上降低質(zhì)疑投訴風(fēng)險發(fā)生的概率，切實提高政府采購工作效率。

　　【關(guān)鍵詞】商務(wù)條款；技術(shù)需求；質(zhì)疑風(fēng)險；應(yīng)對措施

　　隨著市場主體法治意識的提升，參與政府采購活動的供應(yīng)商維權(quán)意識日益增強，政府采購活動中供應(yīng)商的質(zhì)疑和投訴數(shù)量越來越多。處理政府采購活動供應(yīng)商的質(zhì)疑和投訴是采購人及代理機構(gòu)的重要內(nèi)容。采購文件不僅是投標(biāo)供應(yīng)商編制投標(biāo)文件的依據(jù)，同時也是其進(jìn)行質(zhì)疑的依據(jù)。如果采購人在采購需求調(diào)查階段能夠?qū)κ袌龉┬枨闆r、價格走向做到詳盡調(diào)查，在采購文件編寫過程中精準(zhǔn)定位采購需求，避免商務(wù)條款設(shè)置的資格條件、評審因素和技術(shù)條款設(shè)置的核心產(chǎn)品、技術(shù)方案等方面被質(zhì)疑的風(fēng)險，找到應(yīng)對措施，那么就可以從源頭上減少質(zhì)疑、投訴風(fēng)險發(fā)生的概率，提高采購工作效率，充分發(fā)揮采購資金的使用效益。

　　商務(wù)條款設(shè)置方面存在的風(fēng)險及應(yīng)對措施

　　資格條件設(shè)置方面存在的風(fēng)險及應(yīng)對措施

　　采購人是確定采購需求的主體責(zé)任人，在采購需求調(diào)查期間應(yīng)綜合考慮多方面因素，既要做到保證采購項目的順利進(jìn)行，促進(jìn)政府采購活動健康有序發(fā)展，也要維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境，避免因條件設(shè)置引發(fā)質(zhì)疑。

　　第一，政府采購項目按照其類別可以劃分為貨物類、服務(wù)類以及工程類，采購人設(shè)置的資格條件應(yīng)當(dāng)與采購項目類別相適應(yīng)，設(shè)置的資質(zhì)等級應(yīng)當(dāng)與采購項目規(guī)模相匹配。即對于有行業(yè)準(zhǔn)入的貨物類項目采購，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定要求供應(yīng)商出具經(jīng)營銷售許可證；對于有行業(yè)準(zhǔn)入的服務(wù)類項目采購，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定要求供應(yīng)商出具執(zhí)行服務(wù)項目的執(zhí)行資格許可證，而非經(jīng)營銷售許可證。

　　第二，以業(yè)績作為資格條件，通常會引發(fā)諸如不能夠保證中小企業(yè)參與公平競爭的權(quán)益、不執(zhí)行國家鼓勵創(chuàng)新和促進(jìn)新技術(shù)發(fā)展的政策要求以及無法保證充分競爭等方面的質(zhì)疑。采購人在編寫采購文件設(shè)置資格條件時，要以《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條為預(yù)警線，將與采購項目標(biāo)的、功能、質(zhì)量和供應(yīng)商的履約能力直接相關(guān)的設(shè)置為資格條件，避免將與供應(yīng)商的規(guī)模條件、財務(wù)指標(biāo)相關(guān)的業(yè)績或特定金額的業(yè)績、局限性較強的同類業(yè)務(wù)合同等業(yè)績作為資格條件，而引發(fā)對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的質(zhì)疑風(fēng)險出現(xiàn)。

　　第三，采購文件中可以將國家有關(guān)部門頒發(fā)的行政許可的資質(zhì)設(shè)置為資格條件，但是隨著“放管服”政策逐步深入推進(jìn)，采購人要及時了解掌握此類資質(zhì)的有效性。對于國家已經(jīng)明確取消的資質(zhì)，如《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項目的決定》中取消的“計算機信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質(zhì)”“計算機信息系統(tǒng)集成項目經(jīng)理人員資質(zhì)認(rèn)定”“信息系統(tǒng)工程監(jiān)理單位資質(zhì)認(rèn)證以及監(jiān)理工程師的認(rèn)定”等資質(zhì)，不應(yīng)設(shè)置為資格條件，避免出現(xiàn)被質(zhì)疑的風(fēng)險。

　　評審因素設(shè)置方面存在的風(fēng)險及應(yīng)對措施

　　評審因素是政府采購活動中質(zhì)疑和投訴高發(fā)的風(fēng)險點，采購人要做好充分的市場需求調(diào)查，及時跟進(jìn)更新政府采購相關(guān)的政策法規(guī)要求，確保所設(shè)置的評審標(biāo)準(zhǔn)合法、合理、科學(xué)，保證政府采購活動的公平、公正和公開，切實降低質(zhì)疑投訴風(fēng)險發(fā)生的概率。

　　第一，編寫采購文件時如果需要使用專利、證書作為評審因素時，需要注意該證書或?qū)＠娜〉脩?yīng)與企業(yè)的注冊資金、人員規(guī)模等因素不相關(guān)，尤其是那些已經(jīng)明確被取消的行政許可資質(zhì)證書（包括協(xié)會或者社會機構(gòu)頒發(fā)的證書）不得作為評審因素，以避免被質(zhì)疑歧視中小企業(yè)的風(fēng)險。

　　第二，設(shè)置“本地化服務(wù)”作為評審條件時，要注意其設(shè)置的必要性須與采購需求緊密相關(guān)。對于國家行政部門相關(guān)法規(guī)明確規(guī)定要求的，可以將其作為實質(zhì)性要求而非評審因素。對于那些穩(wěn)定運行與社會影響力強相關(guān)的政府采購項目，包括但不限于重要的信息系統(tǒng)、軟件、特種設(shè)備、精密醫(yī)療設(shè)備等采購項目，考慮到售后服務(wù)機構(gòu)的地點與售后服務(wù)的質(zhì)量效率、售后服務(wù)機構(gòu)連續(xù)經(jīng)營時間與售后服務(wù)的穩(wěn)定性等因素具有緊密關(guān)聯(lián)性的情況，可以將本地化服務(wù)設(shè)置為評審因素。但是，在設(shè)置該評審因素時，采購人要嚴(yán)格遵循財政部《關(guān)于促進(jìn)政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》相關(guān)要求，不得“要求供應(yīng)商在政府采購活動前進(jìn)行不必要的登記、注冊，或者要求設(shè)立分支機構(gòu)，設(shè)置或者變相設(shè)置進(jìn)入政府采購市場的障礙”，避免被質(zhì)疑的風(fēng)險。

　　第三，為保證供應(yīng)商履約能力，采購人可以在采購文件中要求供應(yīng)商配置的團(tuán)隊人員為其正式員工，并通過提供繳納的社保材料作為證明文件。但是，采購人要以《關(guān)于促進(jìn)政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》等文件精神為指導(dǎo)，不得設(shè)置或者變相設(shè)置供應(yīng)商規(guī)模、成立年限等門檻，限制供應(yīng)商參與政府采購活動。同時，不宜將社保證明材料的時間期限要求過長，供應(yīng)商只要能夠提供投標(biāo)前已為員工繳納過社保的證明材料即可。

　　第四，在采購文件中以節(jié)能環(huán)保清單內(nèi)的產(chǎn)品作為評審因素時，采購人應(yīng)確保該評審因素的設(shè)置與投標(biāo)產(chǎn)品的相關(guān)節(jié)能或環(huán)保性能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益相適應(yīng)，否則就存在以不合理條件排斥潛在供應(yīng)商參加政府采購活動的風(fēng)險。

　　商務(wù)條款的設(shè)置應(yīng)評審供應(yīng)商而非制造廠商

　　對于一些包括集成服務(wù)的貨物類采購項目，采購人在編寫采購文件時，應(yīng)該考量的是供應(yīng)商的技術(shù)能力而非制造商的生產(chǎn)能力或者產(chǎn)品能力。因為投標(biāo)人具備解決系統(tǒng)問題、熟悉產(chǎn)品性能的技術(shù)能力，不僅是保證采購項目系統(tǒng)集成效率、進(jìn)行技術(shù)迭代升級的基本條件，而且也可以避免因“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”而被質(zhì)疑的風(fēng)險。此外，根據(jù)《中華人民共和國民法典》關(guān)于民事合同的規(guī)定角度來看，合同的約束力只限于合同訂立人，產(chǎn)品制造商并沒有參與投標(biāo)，更不是中標(biāo)（成交）合同的相對人，采購人與產(chǎn)品制造商之間并沒有任何民事法律關(guān)系，不具備約束其行為的權(quán)利，所以不宜在采購文件中將制造廠商的資質(zhì)寫入評審條件。

　　技術(shù)條款設(shè)置方面存在的風(fēng)險及應(yīng)對措施

　　確認(rèn)核心產(chǎn)品時的風(fēng)險及應(yīng)對措施

　　采購人和采購代理機構(gòu)應(yīng)在項目前期依照《政府采購需求管理辦法》第八條的規(guī)定，做好采購需求調(diào)查工作，保證采購文件中技術(shù)評審因素的設(shè)置始終圍繞實現(xiàn)采購目標(biāo)的核心要求，避免因采購文件中因技術(shù)指標(biāo)表述問題而影響供應(yīng)商編制投標(biāo)文件，為日后項目的執(zhí)行推進(jìn)留下技術(shù)風(fēng)險。

　　第一，確認(rèn)核心產(chǎn)品時應(yīng)符合實際采購需求，充分考慮采購項目的技術(shù)構(gòu)成。對于具有充分競爭的通用產(chǎn)品，其技術(shù)要求不能指向特定的專利、商標(biāo)、品牌、技術(shù)路線，從而保證所有參與的供應(yīng)商準(zhǔn)確理解采購文件的評審標(biāo)準(zhǔn)，在公平、公正的環(huán)境下開展政府采購活動。同時，不能僅以價格因素作為唯一的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)因周邊附屬設(shè)施或核心部件采購數(shù)量較大，累計價格占采購金額比重較大而舍本逐末。

　　第二，確認(rèn)多個產(chǎn)品為核心產(chǎn)品時，要明確各產(chǎn)品的評審權(quán)重和標(biāo)準(zhǔn)，盡量將核心產(chǎn)品分布在不同的采購包中，如確實無法分布，也可以提高非核心產(chǎn)品的評審分值和權(quán)重，達(dá)到體現(xiàn)其重要性的目的，避免存在“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”的被質(zhì)疑風(fēng)險。

　　第三，如果必須引用某一品牌或生產(chǎn)商才能準(zhǔn)確清楚地說明采購項目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，應(yīng)當(dāng)在引用某一品牌或生產(chǎn)供應(yīng)商名稱前面加上“參照或相當(dāng)于”的字樣，否則有可能存在“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”的被質(zhì)疑風(fēng)險。例如，某一技術(shù)參數(shù)有ABC3個品牌產(chǎn)品滿足，另一個技術(shù)參數(shù)有ADE3個產(chǎn)品滿足，同樣有可能指向A品牌的供應(yīng)商構(gòu)成對BCDE品牌供應(yīng)商的歧視。此外，采購人應(yīng)做好采購需求調(diào)查工作，保證所引用的貨物品牌或者生產(chǎn)供應(yīng)商在市場上具有可替代性。

　　技術(shù)方案評審中的風(fēng)險及應(yīng)對措施

　　采購文件中的技術(shù)方案評審因素的設(shè)置，切忌簡單以對方的承諾為基礎(chǔ)進(jìn)行打分，因為承諾無法考量，且具備不確定性因素，既無法拉開供應(yīng)商之間的分值差距，也無法保證實現(xiàn)采購目的。筆者認(rèn)為，采購文件中的技術(shù)方案應(yīng)基于詳盡的技術(shù)需求，將技術(shù)方案分解成以技術(shù)需求為框架的評審要素，要求供應(yīng)商在投標(biāo)文件中按照劃分的技術(shù)方案進(jìn)行技術(shù)實現(xiàn)細(xì)節(jié)的描述。評審因素的分值設(shè)置原則為缺項部分、明顯邏輯錯誤以及項目描述不符合技術(shù)實現(xiàn)等方面進(jìn)行扣分，直至扣完為止。

　　現(xiàn)場演示環(huán)節(jié)評審中的風(fēng)險及應(yīng)對措施

　　現(xiàn)場演示環(huán)節(jié)作為評審因素的前提是投標(biāo)人僅憑書面方式不能準(zhǔn)確描述采購需求的實現(xiàn)邏輯，或者采購人需要通過對樣品客觀判斷才可以確認(rèn)其是否滿足采購需求的特殊情況。對于需要與現(xiàn)有平臺對接的采購項目，應(yīng)在采購文件中進(jìn)行必要的描述、明確相應(yīng)的接口技術(shù)規(guī)范，并在現(xiàn)場演示環(huán)節(jié)中提供必要的演示環(huán)境，避免以不合理條件限制和或者排斥潛在供應(yīng)商的質(zhì)疑風(fēng)險。

　　結(jié)語

　　質(zhì)疑風(fēng)險存在于政府采購工作過程的各個環(huán)節(jié)，采購人要積極正向地看待質(zhì)疑，夯實合法合規(guī)的根基，加強對采購文件編寫過程中的公平競爭審查與合法合規(guī)性審核，以政府采購的負(fù)面清單為規(guī)制，加強對評審因素因果邏輯的線性審核，嚴(yán)格篩查不合理條件、歧視性條款等潛在干擾因素。通過采購文件合規(guī)、完整、明確的采購需求表述，保證商務(wù)條款以技術(shù)需求實現(xiàn)為根本，技術(shù)需求以實現(xiàn)采購目的為前提，從而確保開展的政府采購活動公開、公平、公正，推動政府采購工作有序良性發(fā)展。

　　（作者單位：國家廣播電視總局監(jiān)管中心）

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　　責(zé)編：辛美玉

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