文/曹永澤

　　招投標與拍賣是兩個不同的法律行為，二者最重要的區(qū)別之一就在于法律適用不同。招投標行為受《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）等規(guī)范，拍賣行為受《中華人民共和國拍賣法》（以下簡稱《拍賣法》）等規(guī)范。《招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。”根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》的解釋，即便是非依法必須招標的項目，只要采購人選擇了招標方式，就應(yīng)當遵守《招標投標法》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）的相關(guān)規(guī)定。《拍賣法》第三條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。”實踐中，在轉(zhuǎn)讓特定物品或財產(chǎn)權(quán)利時，采購人如主動選擇采用招標方式（不采用競價拍賣方式），適用《招標投標法》，但招標文件實質(zhì)性內(nèi)容違反《招標投標法》有關(guān)強制性禁止規(guī)定，對該主動適用行為的定性是招標行為還是拍賣行為？如查實行為人存在串通，該串通行為的法律責任是適用《招標投標法》還是適用《拍賣法》？筆者以下將通過案例進行探討。

　　案例經(jīng)過

　　某項目邀請招標文件明確：某事業(yè)單位經(jīng)某審批部門批準，委托某招標代理公司就某業(yè)務(wù)用房承包租賃項目，采用邀請招標方式公開招租。該事業(yè)單位通過招標代理機構(gòu)將招標信息發(fā)布在網(wǎng)上，并在單位一樓張貼了招標公告，明確整體承包內(nèi)容，包含業(yè)務(wù)用房（客房、餐廳）和地下車位。租用期為合同簽訂后五年。

　　競租人須符合以下條件：境內(nèi)合法注冊并有效存續(xù)的獨立法人，具有酒店、賓館、招待所或餐飲等類似業(yè)態(tài)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營經(jīng)驗。中標原則：經(jīng)評審的最高租金報價為中標供應(yīng)商。招標控制價：本次招標設(shè)有租金最低起始限價：人民幣N萬元/

　　年，若投標報價低于最低限價的，其投標將被否決。

　　評標委員會對所有投標文件進行評審后，向招標人提交評標報告并推薦經(jīng)評審的最高租金報價為中標供應(yīng)商。

　　評審結(jié)束后，該事業(yè)單位以采購響應(yīng)文件澄清通知形式，要求重新報價，由五年租金X萬元增加至Y萬元。

　　本案經(jīng)公安部門立案偵查，認定有關(guān)民營企業(yè)投標人之間存在串通投標行為，對若干投標人以涉嫌串通投標罪，移送檢察部門提起公訴。

　　案例分析

　　本案投標當事人的串通行為已被查實，該行為應(yīng)該定性為串通投標行為，還是串通拍賣行為，是本案爭議的焦點。對于不同的定性，涉及投標當事人是觸犯《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》），還是觸犯行政法規(guī)的問題，對當事人影響極大，有重要的現(xiàn)實意義。

　　項目采購方式的審批存在問題

　　《招標投標法》第九條第二款規(guī)定：“招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當在招標文件中如實載明。”這說明招標是花錢的行為，而不是收錢。《拍賣法》第三十八條規(guī)定：“買受人是指以最高應(yīng)價購得拍賣標的競買人。”由此可見，拍賣是收錢的行為。根據(jù)《某市市級行政事業(yè)單位房產(chǎn)出租管理辦法》規(guī)定，房產(chǎn)出租是指在保證履行行政職能和完成事業(yè)任務(wù)的前提下，經(jīng)批準將其占有或使用的房產(chǎn)出租給承租人使用，向承租人收取租金的行為。單位出租房產(chǎn)原則上實行公開招租。結(jié)合該案，對房屋公開競價的招租，是收錢的行為，采取價高者成交的做法，應(yīng)當適用《拍賣法》，但有關(guān)部門審批的采購方式為邀請招標采購方式。因此，筆者認為有關(guān)審批部門對該項目審批的采購方式存在問題。

　　招標文件等違反法律強制性禁止規(guī)定

　　《招標投標法實施條例》第二十七條規(guī)定：“招標人設(shè)有最高投標限價的，應(yīng)當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。”這是法律強制性禁止規(guī)定。但本項目邀請招標文件規(guī)定，“本次招標設(shè)有租金最低起始限價：人民幣N萬元/年，若投標報價低于最低限價的，其投標將被否決。”

　　根據(jù)《招標投標法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當依照招標投標法和本條例規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”該項目中，投標人在投標文件中是一次性報價的，但該項目招標文件在開標當日提交過報價后，該事業(yè)單位又以采購響應(yīng)文件澄清通知形式要求重新報價，由五年租金X萬元增加至Y萬元，出現(xiàn)了多次報價。

　　出租人在選擇承租人時，設(shè)定最低承租價，希望承租價越高越好，并通過承租人的市場競價來達成，這是合理的。公開招租對出租單位來說，不是一個花錢的行為，而是一個收錢的行為，所以筆者認為該項目采用競價招租方式是妥當?shù)摹μ囟ㄎ锲坊蜇敭a(chǎn)性權(quán)利的轉(zhuǎn)讓行為，是收錢的行為（不是花錢的行為），批準采用邀請招標方式后，招標文件中出現(xiàn)違反《招標投標法》有關(guān)強制性禁止規(guī)定，應(yīng)當認定招標行為無效（客觀事實），或者實質(zhì)認定其為競價招租行為（競價拍賣的法律事實）。

　　串通拍賣行為不能類推串通投標行為

　　應(yīng)嚴格遵循罪刑法定原則，即法律沒有明文規(guī)定不為罪。招投標與拍賣行為性質(zhì)不同，拍賣與招投標雖然都是競爭性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但分別受《招標投標法》和《拍賣法》規(guī)范。對于串通投標行為，法律規(guī)定了刑事責任，而對于串通拍賣行為，法律僅規(guī)定了行政責任和民事賠償責任，串通拍賣行為不能類推為串通投標行為。串通拍賣行為不具有《刑法》規(guī)定的社會危害性。

　　應(yīng)準確把握法律政策界限，依法保護企業(yè)合法權(quán)益和正常經(jīng)濟活動。堅持法治思維，貫徹“謙抑、審慎”理念，嚴格區(qū)分案件性質(zhì)及應(yīng)承擔的責任類型。對企業(yè)的經(jīng)濟行為，法律政策界限不明，罪與非罪不清的，應(yīng)充分考慮其行為動機和對于社會有無危害及其危害程度，慎重妥善處理，不輕易進行刑事追訴。

　　對于該案民營企業(yè)參與公開招租過程中實質(zhì)是串通拍賣的行為，不應(yīng)以串通投標罪論處。如果在串通拍賣過程中有其他犯罪行為或者一般違法違規(guī)行為的，依照《刑法》《拍賣法》等法律法規(guī)追究相應(yīng)責任。

　　案例啟發(fā)

　　公開招租行為如何定性？首先應(yīng)當分清招租主體是承租人還是出租人，根據(jù)具體情況分別判斷。對出租人而言，是收錢的行為，收的租金越多越好，應(yīng)當適用《拍賣法》，通過競價拍賣物品或財產(chǎn)性權(quán)利來選擇承租人。對承租人來說，是花錢的行為，付的租金越少越好，要選擇承租的物品或財產(chǎn)性權(quán)利，應(yīng)當通過招標或其他采購方式，采用綜合得分最高或經(jīng)評審的投標價格最低的方式選擇出租人。

　　招投標事實與拍賣事實的認定，必須分清客觀事實與法律事實，如客觀事實與法律事實不一致時，應(yīng)當以法律事實為準。只有符合相關(guān)法律事實，才能正確適用相關(guān)法律。

　　責編：高云

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