文/白如銀

　　項目背景：某國有企業(yè)中標了某政府采購（或其他社會招標）項目，且該項目根據(jù)采購資金規(guī)模屬于依法必須招標項目。

　　問題1：國有企業(yè)因不具備資質(zhì)或者無施工隊伍不能獨立完成施工，需委托第三方進行施工，是直接與第三方簽訂施工（或貨物、服務(wù)）合同，還是中標前（或后）通過先（再）招標確定第三方？

　　問題2：如有合作方（施工單位或設(shè)備）參與中標的政府采購項目，通過什么程序確保合作方能合理合法順利簽訂合同進行施工或設(shè)備采購？

　　問題3：如參加政府采購時投標文件需要明確產(chǎn)品品牌型號，導致后期再次采購時只有一個品牌型號滿足要求，此時投標文件中填寫的信息來源的合規(guī)性如何確定，是否會造成規(guī)避招標和應(yīng)招未招？后期因限定了品牌和型號只能進行單一來源采購是否也涉嫌規(guī)避招標和應(yīng)招未招？

　　問題4：針對以上問題，此類項目國有企業(yè)在投標前和中標后應(yīng)如何合理合法地進行采購流程，滿足國家相關(guān)政策規(guī)定？

　　答復：結(jié)合本項目背景以及四個問題分析如下。

　　首先，要澄清幾個問題。第一，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第二十八條、第二十九條以及《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十八條規(guī)定，本題中，某國有企業(yè)作為總承包人，可以將非主體、非關(guān)鍵性的工程進行專業(yè)分包，也可以進行勞務(wù)分包，但不得轉(zhuǎn)包或者肢解分包、不得違法分包。至于何為“轉(zhuǎn)包”、何為“違法分包”，具體可參考住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）。本題中提到“國有企業(yè)……需委托第三方進行施工”，似有“轉(zhuǎn)包”之意，涉嫌違背上述規(guī)定，背離了建設(shè)工程招標投標的本意。

　　第二，根據(jù)《建筑法》第十三條、第二十六條規(guī)定，本項目中標人也就是總承包人某國有企業(yè)必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，方可以承攬工程。本題中提到“國有企業(yè)因不具備資質(zhì)……”，該資質(zhì)就屬于《招標投標法》第二十六條規(guī)定的“國家有關(guān)規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應(yīng)當具備規(guī)定的資格條件”要求。既然中標人不具備相應(yīng)資質(zhì)，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第五十一條第三項的規(guī)定，總承包人的投標應(yīng)當被否決，其非但未被否決反而還中標，該項目如何評審、因何中標不得而知；即使中標，其中標也是無效的。根據(jù)《建筑法》第六十五條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第一條第一款規(guī)定，因中標人不具備相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，即使中標且簽署了合同，該合同也屬無效。合同無效后，應(yīng)當重新組織招標活動。

　　其次，假設(shè)總承包人具有相應(yīng)資質(zhì)，也僅是對其非主體、非關(guān)鍵性工程經(jīng)招標人同意進行分包或設(shè)備采購，這符合法律規(guī)定。那么，該總承包人作為國有企業(yè)，中標了案涉依法必須招標項目后，再對專業(yè)工程進行分包或者因施工需要對外采購設(shè)備，依法不屬于必須招標項目。

　　第一，依法必須招標是針對工程項目建設(shè)單位而言的，其作為招標人需要按照《招標投標法》第九條，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委令第30號）第十條等規(guī)定辦理項目批準、核準或者備案手續(xù)。但本題中，總承包人不屬于項目建設(shè)單位，對外分包的部分工程不屬于自己的投資項目，并不負責辦理該項目審批、核準或備案等手續(xù)。

　　第二，依法必須招標是針對項目發(fā)包環(huán)節(jié)而言的，《建筑法》只在第三章“建筑工程發(fā)包與承包”第二節(jié)“發(fā)包”部分（如第十九條、第二十二條）規(guī)定，工程建設(shè)單位發(fā)包工程需要招標，未規(guī)定工程承包單位分包工程需要招標。同為《建筑法》第三章下第三節(jié)“承包”的法律條款中，第二十九條第一款僅規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”，但是本條和該法其他條款以及其他建筑法規(guī)和規(guī)章中均沒有規(guī)定工程分包必須招標。

　　第三，涉及工程分包的，目前僅有《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定：“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法進行招標。”也就是說，只有包含在總承包范圍內(nèi)的以暫估價形式列支的工程，如果在依法必須招標的項目范圍之內(nèi)，才應(yīng)當招標。

　　第四，國務(wù)院法規(guī)性文件和部門規(guī)章明文規(guī)定，總承包單位可以不經(jīng)招標直接發(fā)包工程分包項目（必須招標的暫估價項目除外），其可參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）、《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市〔2014〕92號）、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部 國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法的通知》（建市規(guī)〔2019〕12號）等文件。正如在（2018）最高法民終1108號民事裁定書中，最高人民法院認為，案涉分包合同沒有超出總包合同的內(nèi)容，不改變總承包人的責任，承包人對發(fā)包人就案涉項目的工程質(zhì)量負責，分包合同不經(jīng)招投標簽訂，并不影響保障工程質(zhì)量、維護公共利益的立法目的實現(xiàn)。在（2008）杭西民三初字第1613號民事判決書中，杭州市西湖區(qū)人民法院也認為，法律并未規(guī)定分包工程必須進行招投標。

　　同理，總承包人采購工程所需設(shè)備、材料，也不是必須招標。例如，在（2012）成民終字第5947號民事判決書中，成都市中級人民法院認為，工程必須進行招標并不等同于工程施工中所需的材料也必須進行招標……故涉案公司購買上述設(shè)備、材料依法不屬于必須進行招標的項目。

　　最后，回歸到上述四個問題，問題的核心是總承包人進行工程分包和設(shè)備采購時，如何既合法合規(guī)采購，又能實現(xiàn)采購目的，確保該項目順利實施？筆者認為：

　　第一，既然總承包人進行工程分包和設(shè)備采購不屬于依法必須招標項目（必須招標的暫估價項目除外），《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好〈必須招標的工程項目規(guī)定〉和〈必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定〉實施工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）又特別強調(diào)：“（三）關(guān)于招標范圍列舉事項。依法必須招標的工程建設(shè)項目范圍和規(guī)模標準，應(yīng)當嚴格執(zhí)行《招標投標法》第三條和16號令、843號文規(guī)定；法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定依據(jù)的，對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規(guī)定的服務(wù)事項、843號文第二條中沒有明確列舉規(guī)定的項目，不得強制要求招標。”那么，該國有企業(yè)可以自行決定采購方式，可以根據(jù)自己的采購制度進行招標，也可以用競爭性談判等非招標方式采購，還可以直接與第三方簽訂施工（或貨物、服務(wù)）合同，不存在違法情節(jié)，只要符合本單位內(nèi)控制度要求就是合規(guī)的，都不存在問題3中所謂的“涉嫌規(guī)避招標和應(yīng)招未招”。

　　第二，從實踐角度來看，由于工期有限等因素影響，多數(shù)情況下總承包人在中標后，難以有足夠的時間對工程分包項目實施招標。投標人可以在中標之前通過招標或其他采購方式預選分包單位備用，也可以在中標之后通過競爭性談判等方式確定本項目分包人，或通過與分包人組成聯(lián)合體形式投標，這樣就可以事先與該分包人確定，附以其中標為生效條件的分包合同，將該分包合同附在投標文件中參與投標。中標之后，共同與招標人簽訂合同。

　　第三，既然總承包人采購設(shè)備不屬于依法必須招標項目，則因其與項目建設(shè)單位簽訂的合同中已經(jīng)明確了產(chǎn)品品牌型號，則此時不宜招標，可以通過競爭性談判、單一來源采購等方式進行采購，這樣不違背《招標投標法》（注：《中華人民共和國政府采購法》第四條明確“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”）禁止指定品牌、型號等方面的規(guī)定。

　　第四，總承包人中標后如果將非主體、非關(guān)鍵性工程進行分包的，應(yīng)當事前在投標文件中明確其分包的計劃及工程內(nèi)容，或者在簽訂合同之后報經(jīng)招標人同意，方可進行分包，以符合《招標投標法》第四十八條中分包需滿足“中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意”的前提條件。如中標合同無約定或未經(jīng)招標人同意，均不可進行工程分包（勞務(wù)分包除外）。在招標文件或工程發(fā)包合同中對分包的采購方式（如公開招標）有約定的，總承包單位應(yīng)當按照發(fā)包合同約定的采購方式確定分包單位。

　　第五，根據(jù)現(xiàn)行國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國務(wù)院國資委）的相關(guān)政策，建議總承包人不論采取哪種采購方式，均應(yīng)當是公開的采購方式，這樣經(jīng)得起審計檢查，符合國務(wù)院國資委關(guān)于公開采購的政策導向和“公開采購率”的對標評估指標要求。

　　責編：辛美玉；編輯：張曼琳

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