我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)采取以使用為補充的先申請制。這一立法模式在一定程度上導(dǎo)致我國長期以來更為重視“商標(biāo)權(quán)”的法律意義而忽視商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)意義之傾向，客觀上造成了大量不以使用為目的的商標(biāo)注冊行為和商標(biāo)囤積問題。

　　使用是商標(biāo)權(quán)的內(nèi)核，任何不以使用為目的的注冊和商標(biāo)囤積，本質(zhì)上都是脫離了使用的行為?！禩RIPs協(xié)議》將商標(biāo)定義為“任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個企業(yè)的商品或服務(wù)的符號或符號組合”。1商標(biāo)的功能在于以可感知的標(biāo)志指代特定商品或服務(wù)，通過在市場流通中的使用，產(chǎn)生與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，給相關(guān)領(lǐng)域消費者留下心理印記。2因此，盡管商標(biāo)表現(xiàn)為標(biāo)識的圖樣，其本質(zhì)卻是該標(biāo)識與特定商品或服務(wù)的聯(lián)系。而這種聯(lián)系的建立，離不開商標(biāo)的使用。甚至有學(xué)者稱：“沒有商標(biāo)使用，商標(biāo)就不可能形成……商標(biāo)侵權(quán)就不可能發(fā)生。”3在《商標(biāo)法》的修改中，重塑“使用”在商標(biāo)注冊和存續(xù)中的重要地位，回歸商標(biāo)制度的基本價值，將有效解決現(xiàn)實中閑置商標(biāo)堆積的問題，避免對商標(biāo)這一稀缺資源的浪費，并有利于遏制商標(biāo)惡意搶注等現(xiàn)象。

　　我國商標(biāo)法應(yīng)堅持商標(biāo)注冊取得制

　　我們認(rèn)為，目前我國仍應(yīng)堅持商標(biāo)注冊取得制，基本理由有三：

　?。ㄒ唬┳灾品衔覈虡?biāo)法律制度之歷史傳統(tǒng)

　　我國商標(biāo)制度最早可追溯至20世紀(jì)初。1904年清政府制定《商標(biāo)注冊試辦章程》，這是我國歷史上第一部成文商標(biāo)法。其中第四條至第六條規(guī)定了商標(biāo)呈請注冊的程序，純采注冊主義——對于在同種或相似商品上呈請注冊的，以最先呈請者為商標(biāo)注冊人。

　　北洋政府時期，我國頒行了第一部正式實施的《商標(biāo)法》，采注冊取得制和先使用原則。1923年《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，二人以上于同一商品以相同或近似商標(biāo)個別呈請注冊時，應(yīng)準(zhǔn)實際最先使用者注冊。其呈請前均未使用，或孰先使用無從確實證明時，得準(zhǔn)最先呈請者注冊；其在同日呈請者，非經(jīng)呈請人協(xié)議妥洽讓歸一人專用時，概不注冊。

　　此后，南京國民政府在注冊主義和使用主義的取舍問題上，對1923年《商標(biāo)法》進行了兩次修訂。當(dāng)時實務(wù)界對使用主義多有批評，但1930年修法中，立法者出于遏制仿冒的考慮反而強化了使用主義，4主要表現(xiàn)為將“本法施行前善意使用五年的商標(biāo)可在本法施行六個月內(nèi)對抗已注冊商標(biāo)獲得商標(biāo)專用權(quán)”的限制性規(guī)定刪除，同時增加使用期限，改為“善意使用十年的商標(biāo)可以在法律施行六個月內(nèi)對抗已注冊商標(biāo)”。善意使用的例外規(guī)定取得永久性效力，造成實踐中使用先后的爭議成為當(dāng)時商標(biāo)糾紛主要內(nèi)容的窘境。51948年公布的《<商標(biāo)法>草案》再一次對商標(biāo)權(quán)取得原則進行重大調(diào)整，改為純采注冊主義。

　　新中國成立后，民國時期的商標(biāo)制度被廢止，期間注冊的商標(biāo)都不被承認(rèn)，需要重新審查注冊。1950年，《商標(biāo)注冊暫行條例》頒行，成為我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的雛形。61982年現(xiàn)行《商標(biāo)法》通過，正式在法律層面確定了商標(biāo)注冊制。

　　可以看出，商標(biāo)注冊取得制在我國商標(biāo)法律制度的歷史沿革中具有穩(wěn)定地位，是商標(biāo)法律制度通盤設(shè)計中的基石，堅持商標(biāo)注冊制是符合我國國情與歷史傳統(tǒng)的不二選擇。

　?。ǘ┳灾茷樯虡?biāo)取得模式之國際趨勢

　　最早對商標(biāo)進行保護的普通法國家通過判例法確立了保護商標(biāo)聲譽的規(guī)則，從而為經(jīng)使用獲得聲譽的商標(biāo)提供保護。因此，早期的商標(biāo)取得模式不可避免地采用使用取得模式。

　　英國通過普通法獨創(chuàng)的“假冒訴訟”要求原告證明自己已經(jīng)在公眾中建立了商譽，既耗時又耗力。7后英國于1875年通過《商標(biāo)注冊條例》，規(guī)定商標(biāo)可以通過注冊取得，但最終保留了普通法上傳統(tǒng)的假冒訴訟，形成了兼采注冊取得和使用取得的二元模式，是普通法國家吸收注冊制商標(biāo)取得模式優(yōu)勢的代表。

　　法國則是由二元模式轉(zhuǎn)向注冊取得商標(biāo)權(quán)一元模式的典型。早在1857年，法國通過了《商品與貨物標(biāo)記法案》，在商標(biāo)專用權(quán)的取得方式上既承認(rèn)實際使用取得，也承認(rèn)申請注冊取得。該法最終于1964年廢止，取而代之的新法只承認(rèn)注冊產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)。8

　　目前注冊制已成為世界范圍內(nèi)商標(biāo)取得模式的主流，得到多數(shù)國家立法上的承認(rèn)，包括巴西、法國、意大利、日本、9葡萄牙、烏拉圭等。

　?。ㄈ慕?jīng)濟效率的角度考量，相比使用取得單一制，注冊制具有低成本的優(yōu)勢

　　從經(jīng)濟分析的角度來看，使用取得是一種占有所有權(quán)，以現(xiàn)在的浪費性使用表明將來的所有權(quán)。10采使用取得制將會導(dǎo)致商標(biāo)的使用先后問題成為商標(biāo)權(quán)糾紛的主要內(nèi)容，而我國知識產(chǎn)權(quán)制度起步較晚，目前現(xiàn)有的審判經(jīng)驗與司法資源難以應(yīng)對大量的商標(biāo)使用先后之爭。商標(biāo)注冊申請作為書面證據(jù)，可以清楚地表明權(quán)利主體，明晰權(quán)利邊界。11商標(biāo)權(quán)的對象沒有物質(zhì)實體，難以通過占有使用進行公示，且商標(biāo)標(biāo)識指定使用的商品或服務(wù)也難以單純通過使用證明其范圍。具有公信力的注冊則能在很大程度上解決權(quán)利主體不明與權(quán)利邊界模糊的問題，這也正是英國1875年引入商標(biāo)注冊制度的直接原因。12

　　從現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展趨勢來看，注冊取得制更符合現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展規(guī)律。在產(chǎn)品淘汰頻率不斷加快的時代，若商標(biāo)需要經(jīng)過使用積累起商譽后才能獲準(zhǔn)注冊并且僅在商業(yè)活動所及的范圍內(nèi)享有商標(biāo)權(quán)，或是在設(shè)計商標(biāo)時需要大量的調(diào)查和研究以選取沒有在先權(quán)利障礙的商標(biāo)標(biāo)識，將對中小企業(yè)的品牌維護和業(yè)務(wù)拓展非常不利，并且大大增加社會成本。13而注冊取得模式下，商標(biāo)只要注冊成功即可獲得全國范圍內(nèi)的排他性效力，具有低成本高效益的優(yōu)勢。

　　我國商標(biāo)法應(yīng)增強注冊商標(biāo)的使用義務(wù)

　　商標(biāo)注冊取得制雖有歷史基礎(chǔ)和低成本優(yōu)勢，弊端也非常明顯，我國商標(biāo)注冊中的大規(guī)模惡意搶注行為即為典例。

　　從商標(biāo)的本質(zhì)來說，商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)制度的靈魂。從申請注冊時不具有內(nèi)在顯著性的標(biāo)識，因使用而產(chǎn)生第二含義進而獲準(zhǔn)注冊，到商標(biāo)因連續(xù)使用產(chǎn)生一定影響，而得以對抗在后注冊商標(biāo)的申請或?qū)乖诤笞陨虡?biāo)侵權(quán)抗辯，到連續(xù)三年不使用影響商標(biāo)有效性，再到商標(biāo)侵權(quán)行為中對“使用”要件的認(rèn)定，無一不體現(xiàn)了商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)制度中的重要作用。對于權(quán)利人而言，商標(biāo)使用行為產(chǎn)生指示來源的功能，在此過程中衍生出推廣宣傳、質(zhì)量保障等功能，為權(quán)利人樹立起商業(yè)信譽，并且最終可轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)利益。從公共利益角度考量，經(jīng)過使用的商標(biāo)才有可能起到防止消費者混淆的作用。因此，使用行為是商標(biāo)權(quán)保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其獨立價值是實際存在的。

　　建立商標(biāo)使用規(guī)范，強化使用在商標(biāo)申請注冊中的作用，有助于提升申請人使用商標(biāo)的意識，杜絕為買賣而注冊商標(biāo)的現(xiàn)象。本文認(rèn)為，克服商標(biāo)注冊取得制的弊端，首先要采取以下兩個舉措。

　?。ㄒ唬┰O(shè)置商標(biāo)注冊人提供使用意圖說明或使用證據(jù)的義務(wù)

　　從國外經(jīng)驗來看，美國、日本代表了兩種不同商標(biāo)權(quán)取得模式，但它們都從不同層面強調(diào)商標(biāo)使用的要求。

　　美國實行使用取得單一制，注冊人在提交商標(biāo)注冊申請時，須同時提供使用的證明或者意圖使用的陳述。14因此，盡管美國聯(lián)邦商標(biāo)法——《蘭哈姆法》規(guī)定了注冊制，但要求商標(biāo)注冊前必須進行使用或意圖使用，15實際上是對已經(jīng)通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標(biāo)權(quán)予以制定法上的確認(rèn)。美國現(xiàn)行的商標(biāo)制定法乃是一種“改良后的使用原則”。16

　　如果說使用取得單一制的美國經(jīng)驗對我國制度建構(gòu)意義有限，注冊取得單一制的日本經(jīng)驗應(yīng)該值得我們關(guān)注。和我國一樣，日本是實行注冊取得單一制的國家，但其《商標(biāo)法》第3條第1款規(guī)定，申請人應(yīng)“在自己業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)上”提出商標(biāo)注冊申請；質(zhì)言之，沒有使用商標(biāo)的意圖的，不應(yīng)予以注冊。而且，除了商標(biāo)不使用撤銷制度外，為了控制商標(biāo)閑置，日本《商標(biāo)法》還在第40條第2款專門規(guī)定了商標(biāo)續(xù)展的收費標(biāo)準(zhǔn)高于首次注冊的費用。

　?。ǘ┰黾由虡?biāo)權(quán)利人在商標(biāo)權(quán)存續(xù)期間提供使用證據(jù)的義務(wù)，建立依職權(quán)清理閑置注冊商標(biāo)的制度

　　我國《商標(biāo)法》規(guī)定了注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用，可由商標(biāo)局撤銷注冊申請的制度（實踐中簡稱為“撤三”制度），這是我國立法中目前唯一一項能夠起到督促注冊商標(biāo)投入使用的制度。但商標(biāo)大量囤積的現(xiàn)狀，在一定程度上反映了“撤三”制度在處理相關(guān)問題上的無力。為了清理閑置商標(biāo)，有效發(fā)揮商標(biāo)識別機能，可以嘗試規(guī)定商標(biāo)存續(xù)期間和續(xù)展時商標(biāo)注冊人提供使用證據(jù)的義務(wù)，建立依職權(quán)清理閑置注冊商標(biāo)的制度。據(jù)此，加大對注冊商標(biāo)使用情況的審查力度，督促權(quán)利人積極使用注冊商標(biāo)，回歸商標(biāo)的根本價值和根本意義，杜絕商標(biāo)囤積情況的發(fā)生。

　　在這一方面，有一些域外經(jīng)驗可供鏡鑒。世界范圍內(nèi)依職權(quán)審查商標(biāo)使用情況的代表國家和地區(qū)主要有四個——美國、菲律賓、波多黎各、海地。在這些實行依職權(quán)審查商標(biāo)使用制度的國家和地區(qū)，注冊商標(biāo)使用證據(jù)的提交時間集中于自注冊日起第5-6年（美國、菲律賓、波多黎各、海地）、第9-10年（波多黎各）、續(xù)展時（美國）以及提出商標(biāo)申請之日起三年內(nèi)（菲律賓）。我國在增加商標(biāo)權(quán)利人提供使用證據(jù)義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)基于整體性調(diào)研和數(shù)據(jù)分析，規(guī)定符合我國國情和市場規(guī)律的使用證據(jù)提交時間。對于申請續(xù)展的注冊商標(biāo)，也有提供使用證據(jù)的必要。

　　1.美國

　　美國對于注冊成功的商標(biāo)有強制使用的規(guī)定。商標(biāo)權(quán)利人須自注冊日起第5-6年，提交使用聲明及相關(guān)證據(jù)或者商標(biāo)未使用聲明及理由。注冊商標(biāo)10年有效期屆滿前1年內(nèi)，注冊人必須向美國專利商標(biāo)局提交繼續(xù)使用聲明（或商標(biāo)未合理使用聲明）以及商標(biāo)續(xù)展申請書。這兩次聲明均有6個月的寬展期，在寬展期內(nèi)補交聲明并繳納一定罰金可以維持注冊的有效性，寬展期內(nèi)未提交則該商標(biāo)將被撤銷。17

　　2.菲律賓

　　在菲律賓獲得注冊的商標(biāo)需要提供兩次使用宣誓：一是提出商標(biāo)申請之日起三年內(nèi)提交“商標(biāo)使用說明書”，并附相關(guān)證據(jù)，否則商標(biāo)局將駁回此申請或者從注冊簿上將商標(biāo)刪除；18二是注冊后5-6年間提交使用聲明，否則商標(biāo)將被商標(biāo)局從注冊簿上刪除。19

　　3.波多黎各

　　波多黎各的所有注冊商標(biāo)皆需要在注冊日起第5-6年和第9-10年分別提交使用證據(jù)?；谝鈭D使用的商標(biāo)注冊申請，還需在申請日起的3年內(nèi)提交使用證據(jù)。20

　　4.海地

　　根據(jù)海地《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)注冊后第6年或者續(xù)展的前三個月內(nèi)提交相關(guān)使用證據(jù)，有正當(dāng)理由暫時未使用的，要進行公證聲明，否則商標(biāo)將視為被放棄。21

　　中國《商標(biāo)法》修法的條文設(shè)計

　　目前，中國《商標(biāo)法》涉及到商標(biāo)使用的重點條文主要為第4條、第40條、第48條、第49條等條款。在《商標(biāo)法》第四次修訂中，首先需要梳理這些條款自身存在的問題，以及條文之間關(guān)系處理中呈現(xiàn)出來的體系化問題。我們僅針對本文論證的上述內(nèi)容，就有關(guān)條款的重塑建議如下；

　　第一，建議修改第4條的規(guī)定，以適當(dāng)?shù)姆绞揭笊暾堊匀颂峁┦褂玫淖C明或者意圖使用的說明。

　　第二，建議修改第40條的規(guī)定，增加兩款規(guī)定，其中一款規(guī)定商標(biāo)注冊后的某一特定時間，要求商標(biāo)注冊人提供使用的證據(jù)，否則由商標(biāo)局撤銷商標(biāo)注冊；另外一款規(guī)定商標(biāo)注冊人進行商標(biāo)續(xù)展時提供商標(biāo)使用證據(jù)，否則商標(biāo)不得進行續(xù)展。

　　杜穎 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任

　　李奕霏 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生

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