2018年3月，原工商總局商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)成立了《商標(biāo)法》修改工作小組。4月，工作小組在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)上公開征集商標(biāo)法修改意見。我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》于2014年5月1日正式實(shí)施，不到四年，新一輪修法工作已經(jīng)展開。本文認(rèn)為，此次修法應(yīng)當(dāng)把確保商標(biāo)實(shí)際使用作為立法的基本價(jià)值取向，通過制度設(shè)計(jì)，最大限度地遏制商標(biāo)惡意注冊(cè)。同時(shí)，應(yīng)簡(jiǎn)化注冊(cè)程序以提高商標(biāo)授權(quán)確權(quán)效率。本文重點(diǎn)擬從遏制商標(biāo)惡意注冊(cè)和重構(gòu)異議制度兩個(gè)方面，就修法路徑作初步探討。

　　遏制商標(biāo)惡意注冊(cè)

　　《商標(biāo)法》作為一部商標(biāo)注冊(cè)和管理規(guī)范的基本法律，應(yīng)當(dāng)說在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮了重要作用。但從目前情況看，惡意注冊(cè)他人知名度較高的商標(biāo)、具有悠久歷史的字號(hào)、知名人物姓名、知名角色名稱、著名景點(diǎn)等現(xiàn)象大量存在，尤其不以使用為目的的垃圾商標(biāo)滿目皆是。惡意注冊(cè)在國(guó)外似乎不是大問題，在中國(guó)為什么卻成為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題？根本原因在于法律制度設(shè)計(jì)存在空白和不足。對(duì)此，本文建議在以下三個(gè)方面予以完善：

　　第一，建立使用或者使用意圖聲明制度，從源頭上預(yù)防和禁止無使用或者使用意圖的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年，我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)量達(dá)574.8萬件，占世界總申請(qǐng)量的80%，申請(qǐng)量連續(xù)16年世界第一。至2017年底，累計(jì)商標(biāo)申請(qǐng)量達(dá)2700多萬件。商標(biāo)申請(qǐng)?bào)w量如此之大，真正在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用的商標(biāo)又有多少？2017年全國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)量排名前50名當(dāng)中，30%是自然人，其中某一自然人以5767件申請(qǐng)排名第一。1從生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的常識(shí)推斷，其囤積商標(biāo)的可能性很大。需要思考的是，在現(xiàn)行法下，為何囤積商標(biāo)行為難以得到有效地遏制？一個(gè)重要原因是，在源頭上缺乏一個(gè)好的制度來預(yù)防和遏制沒有使用或者沒有真實(shí)使用意圖的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。

　　不妨借鑒一下美國(guó)和香港地區(qū)的做法。美國(guó)設(shè)有使用或者使用意圖聲明制度：實(shí)際使用的，需要在申請(qǐng)書中注明首次使用日期、首次商業(yè)使用日期，提供商標(biāo)圖樣、標(biāo)有商標(biāo)的商品圖片等；意圖使用的，需要提交商業(yè)計(jì)劃書等材料來證明申請(qǐng)人具有真實(shí)使用意圖。香港地區(qū)也有類似規(guī)定：申請(qǐng)人需要作商標(biāo)使用或者誠(chéng)實(shí)使用聲明。但香港地區(qū)和美國(guó)的做法略有不同，在香港地區(qū)，申請(qǐng)人無需提交商標(biāo)使用或者使用意圖的詳情，而在美國(guó)，申請(qǐng)人需要提供簡(jiǎn)要的使用證據(jù)。此外，申請(qǐng)人作虛假聲明或者提供虛假證據(jù)的，將被追究嚴(yán)厲的法律責(zé)任。在美國(guó)和香港地區(qū)基本沒有惡意囤積商標(biāo)現(xiàn)象，這與設(shè)置商標(biāo)使用或者使用意圖聲明制度密切相關(guān)。未來我國(guó)商標(biāo)年申請(qǐng)量將繼續(xù)攀升，可能突破千萬，審核提交的聲明和使用證據(jù)，在一定程度上會(huì)降低商標(biāo)審查效率，但能很好地抵消不使用商標(biāo)造成的行政、司法等公共資源的浪費(fèi)及其對(duì)整個(gè)社會(huì)造成的其他危害。

　　第二，在轉(zhuǎn)讓、續(xù)展、對(duì)抗他人等環(huán)節(jié)增加商標(biāo)使用的法律義務(wù)。一是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓以商標(biāo)實(shí)際使用為前提。商標(biāo)注冊(cè)后不論使用與否，均可轉(zhuǎn)讓他人獲取高額收益，這是目前囤積商標(biāo)的原始動(dòng)力。而法國(guó)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓未使用商標(biāo)以對(duì)抗他人妨礙競(jìng)爭(zhēng)的，轉(zhuǎn)讓無效。2美國(guó)的制度更為嚴(yán)苛，通常禁止商標(biāo)進(jìn)行買賣，除非和生產(chǎn)權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。3我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，提交商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)時(shí)，需提交商標(biāo)實(shí)際使用的證據(jù)，否則轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)不予受理。如果未構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)將不予核準(zhǔn)。上述做法能從制度上切斷商標(biāo)作為謀利工具的鏈條，有效遏制濫用申請(qǐng)權(quán)的惡意注冊(cè)行為。二是商標(biāo)續(xù)展時(shí)需提交商標(biāo)使用的證據(jù)。只有實(shí)際使用的商標(biāo)才具備續(xù)展的合理性基礎(chǔ)，否則標(biāo)志應(yīng)重新進(jìn)入公有領(lǐng)域供他人使用和支配。三是只有實(shí)際使用的商標(biāo)才能對(duì)抗他人。在現(xiàn)行法下，注冊(cè)商標(biāo)無論是否已經(jīng)使用，均構(gòu)成在先權(quán)利，可以阻卻在后申請(qǐng)商標(biāo)獲得注冊(cè)。顯然此種制度設(shè)計(jì)是不合理的。商標(biāo)法保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是實(shí)際使用的商標(biāo)，如果沒有使用，注冊(cè)商標(biāo)只是形式意義上的商標(biāo)，而非商標(biāo)法真正保護(hù)的對(duì)象。在2013年修法時(shí)，曾有人建議，對(duì)異議或無效宣告程序中的引證商標(biāo)增加使用要求，但這一建議沒有被最終采納。此次修法可對(duì)上述問題進(jìn)行深入地研究和論證，建立僅實(shí)際使用的商標(biāo)受法律保護(hù)的制度。

　　第三，“惡意”作為獨(dú)立的駁回理由，在具體法條無法規(guī)制的情形下，發(fā)揮制止惡意注冊(cè)的兜底作用。在歐盟，惡意是宣告無效的絕對(duì)理由。

　　案例一

　　在“Doggis”案中，系爭(zhēng)商標(biāo)在歐盟獲得注冊(cè)，引證商標(biāo)的權(quán)利人是一家智利餐飲公司。雙方商標(biāo)從視覺效果上看基本相同。歐盟商標(biāo)注冊(cè)人明知智利系列商標(biāo)的存在。除了在餐飲服務(wù)上，系爭(zhēng)商標(biāo)還在漢堡、披薩等商品上進(jìn)行注冊(cè)，而漢堡、披薩等是智利商標(biāo)權(quán)利人提供餐飲服務(wù)時(shí)必不可少的食品，且注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)行為未作任何符合商業(yè)邏輯的合理解釋。因此，法院認(rèn)定：注冊(cè)人惡意明顯，系爭(zhēng)商標(biāo)被宣告無效。

　　案例二

　　在“Pelikan”案中，注冊(cè)人先后注冊(cè)了兩件商標(biāo)。在原注冊(cè)商標(biāo)因不使用被撤銷后，注冊(cè)人重新申請(qǐng)注冊(cè)了相同商標(biāo)。法院認(rèn)為，注冊(cè)人濫用申請(qǐng)注冊(cè)制度，通過重復(fù)申請(qǐng)的手段，使商標(biāo)不使用的期限不正當(dāng)?shù)乇谎娱L(zhǎng)，因此，其在后注冊(cè)商標(biāo)被宣告無效。

　　在日本，惡意注冊(cè)行為可能被認(rèn)為有損公共政策，而以絕對(duì)理由被駁回。

　　案例三

　　在“Asrock”案中，系爭(zhēng)商標(biāo)持有人是該案的被告，被告在日本未從事任何生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但在電子設(shè)備等商品上注冊(cè)了大量商標(biāo)，且在商標(biāo)注冊(cè)后，向包括原告在內(nèi)的產(chǎn)品經(jīng)銷商發(fā)送警告函，要求他們停止銷售標(biāo)有系爭(zhēng)商標(biāo)的產(chǎn)品，并威脅將提起刑事訴訟。法院認(rèn)為，被告沒有使用系爭(zhēng)商標(biāo)的意圖或者使用的可能性極低，其注冊(cè)行為系出于不正當(dāng)目的。雖然日本實(shí)行的是商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，不要求申請(qǐng)時(shí)商標(biāo)已經(jīng)使用，但是這種注冊(cè)行為不符合社會(huì)公眾的正義觀，是非正義、不可接受的。因此，無論原告商標(biāo)是否知名，系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)都“很可能給公共政策造成損害”。最終，系爭(zhēng)商標(biāo)被宣告無效。

　　本文認(rèn)為，“惡意”不能作為一項(xiàng)獨(dú)立的駁回理由，是我國(guó)商標(biāo)法律制度設(shè)計(jì)上的不足。即便可以推定個(gè)案中的商標(biāo)注冊(cè)人明顯具有惡意，但其注冊(cè)行為因?yàn)椴粷M足適用具體法條的所有構(gòu)成要件，將無法得到規(guī)制。誠(chéng)實(shí)信用原則已經(jīng)入法，道德法律技術(shù)化，惡意行為本身應(yīng)被法律所制止。“惡意申請(qǐng)的商標(biāo)不予注冊(cè)并禁止使用”可作為一個(gè)兜底條款，以規(guī)制法律無法明確規(guī)定或者尚未預(yù)料到的惡意注冊(cè)行為。

　　重構(gòu)異議制度

　　近年來，我國(guó)商標(biāo)異議申請(qǐng)量持續(xù)高位運(yùn)行。2017年異議申請(qǐng)量達(dá)72575件，異議裁定量為63004件。異議成立率逐步提高，2017年異議成立率（包括部分成立）為34.25%，2018年4月，異議成立率達(dá)到39.54%。我國(guó)商標(biāo)異議制度的演變以2001年《商標(biāo)法》修改為界，由行政二審變?yōu)樾姓徏由纤痉ǘ彛菜膫€(gè)審級(jí)?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)異議制度進(jìn)行了重新架構(gòu)，分為兩條線：一條線是異議不成立的，商標(biāo)準(zhǔn)予注冊(cè)，異議人可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起無效宣告；另一條線是異議成立的，商標(biāo)不予注冊(cè)，被異議人可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起不予注冊(cè)復(fù)審。

　　現(xiàn)行異議制度存在的主要問題有：一是異議人與被異議人權(quán)利義務(wù)不對(duì)等；二是設(shè)置四個(gè)審級(jí)，程序冗長(zhǎng)；三是異議周期較長(zhǎng)，異議期3個(gè)月，異議申請(qǐng)補(bǔ)充期3個(gè)月，答辯補(bǔ)充期3個(gè)月，異議審限12個(gè)月，特殊情況的延長(zhǎng)6個(gè)月。一件商標(biāo)若被提出異議，從初審公告日起算，經(jīng)異議程序到異議審查結(jié)束，一般需要一年多到兩年之久。試想：一個(gè)審級(jí)就需要這么長(zhǎng)時(shí)間，更何況四個(gè)審級(jí)？

　　歐盟、英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)家或地區(qū)的異議制度主要有以下幾個(gè)特征：異議程序有前置和后置之分（設(shè)在注冊(cè)之前為異議前置，反之為異議后置）；異議期為一至三個(gè)月；異議有兩個(gè)受理部門，一個(gè)是審查部門，相當(dāng)于商標(biāo)局，另一個(gè)是復(fù)審機(jī)構(gòu)，相當(dāng)于商評(píng)委；一般有兩種模式：一種為不實(shí)行相對(duì)理由審查配套異議前置，由審查部門審查，另一種為實(shí)行相對(duì)理由審查配套異議后置，由復(fù)審機(jī)構(gòu)審查；救濟(jì)程序上普遍采取行政一審。

　　本文認(rèn)為，我國(guó)商標(biāo)異議制度應(yīng)當(dāng)基于我國(guó)國(guó)情和商標(biāo)法律制度的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，進(jìn)行科學(xué)合理設(shè)計(jì)，初步設(shè)想如下：

　　第一，異議維持前置。主要理由有：一是符合我國(guó)商標(biāo)異議制度的傳統(tǒng)。從1982年《商標(biāo)法》頒布以來，異議一直維持前置。二是有利于維護(hù)商標(biāo)權(quán)的穩(wěn)定性。在注冊(cè)前設(shè)置一道關(guān)口，對(duì)遏制惡意注冊(cè)很有必要，能有效減少商標(biāo)注冊(cè)以后的爭(zhēng)議。三是體現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)的公信力。一件商標(biāo)經(jīng)過初審程序后進(jìn)入異議程序，包括在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人的社會(huì)公眾可以對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)提出異議。如果沒有異議或者異議不成立，申請(qǐng)商標(biāo)才能獲準(zhǔn)注冊(cè)。經(jīng)過異議程序的商標(biāo)注冊(cè)授權(quán)才有公信力。四是基于惡意注冊(cè)的嚴(yán)峻現(xiàn)狀。雖然2017年商標(biāo)被異議率為2.12%，比率不高，但異議量的絕對(duì)值并不低，達(dá)到7萬多件（經(jīng)過相對(duì)理由審查后的異議量），其中惡意注冊(cè)占相當(dāng)比例。考慮到商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)后，注冊(cè)人即享有商標(biāo)專用權(quán)，若采用異議后置，惡意注冊(cè)商標(biāo)即使占比很小，也將在社會(huì)上產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。

　　第二，異議期縮短為一個(gè)月。2.12%的被異議率意味著接近98%的注冊(cè)申請(qǐng)人被延后三個(gè)月獲得注冊(cè)，注冊(cè)效率較低，不利于注冊(cè)人盡早取得商標(biāo)專用權(quán)。隨著商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)電子化水平進(jìn)一步提高，異議期設(shè)為一個(gè)月較為適宜，從而兼顧商標(biāo)注冊(cè)的公平和效率。

　　第三，行政二審改為行政一審。異議程序與不予注冊(cè)復(fù)審或者無效宣告程序在功能上有所重疊，降低了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的效率，建議予以合并。此外，行政一審亦是國(guó)際上的通行做法。

　　第四，保留相對(duì)理由審查。主要理由有：一是相對(duì)理由審查可以減輕權(quán)利人監(jiān)控商標(biāo)的負(fù)擔(dān)。截至2017年底，我國(guó)累計(jì)商標(biāo)注冊(cè)量達(dá)1700多萬件，如果取消相對(duì)理由審查，改由注冊(cè)人長(zhǎng)期監(jiān)控商標(biāo)，將造成社會(huì)整體運(yùn)行成本大幅增加。二是如果取消相對(duì)理由審查，商標(biāo)并存現(xiàn)象將比較嚴(yán)重。我國(guó)幅員遼闊，市場(chǎng)主體眾多，商標(biāo)并存現(xiàn)象極易發(fā)生。而商標(biāo)并存勢(shì)必?fù)p害特定權(quán)利人和消費(fèi)者利益，不符合《商標(biāo)法》立法目的。三是讓異議程序承擔(dān)相對(duì)理由審查的任務(wù)，將導(dǎo)致異議制度低效，是異議制度所不能承受之重。四是未來商標(biāo)申請(qǐng)審查周期將縮短至四個(gè)月。四個(gè)月已經(jīng)很短，取消相對(duì)理由審查以縮短審查周期、提高注冊(cè)效率意義不大。此外，為提高商標(biāo)注冊(cè)效率，相對(duì)理由審查可以只排除相同或高度近似商標(biāo)并存，其他近似商標(biāo)能否并存則應(yīng)由市場(chǎng)決定。

　　綜上所述，我國(guó)商標(biāo)異議制度設(shè)計(jì)思路可歸納為：保留相對(duì)理由審查，異議前置并由審查部門審查，異議期縮短至一個(gè)月，對(duì)異議決定不服的直接進(jìn)入司法救濟(jì)程序。

　　江京暉 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局

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