“近年來，包括化合物專利在內(nèi)的原研藥專利無效案往往呈現(xiàn)出令人費(fèi)解的結(jié)果。一方是耗費(fèi)10-15年以上的時(shí)間及平均26億美元的開發(fā)成本、最終開發(fā)出令患者受益的成功創(chuàng)新藥的研發(fā)者，但其專利卻常會(huì)被認(rèn)為不具備創(chuàng)造性而遭無效；另一方是幾乎沒有研發(fā)過任何創(chuàng)新藥的專利挑戰(zhàn)者，似乎總聲稱自己能輕易發(fā)現(xiàn)原研藥，并說服專利復(fù)審委和法院信服這一點(diǎn)。”在今年4月21日舉行的“2018中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)高層論壇”上，阿斯利康（中國）公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門負(fù)責(zé)人徐鋒首次提出了他的“原研藥創(chuàng)新悖論”。在專利局相關(guān)部門官員及數(shù)位法官均在場的情況下，這一頗為激烈而敏感的言論立即引發(fā)了熱烈討論。

　　China IP記者隨后跟蹤采訪了徐鋒——一位在美國有過十多年醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠蓭焾?zhí)業(yè)經(jīng)歷的“海歸”。采訪開始前，他向記者提供了一份有關(guān)國內(nèi)原研藥專利無效率的數(shù)據(jù)表（見表1）。表格看起來十分簡潔，制作方法也不復(fù)雜，即將復(fù)審委官方網(wǎng)站上公布的涉及原研藥的專利無效案進(jìn)行統(tǒng)計(jì)歸納，而得出的結(jié)論卻令記者感到吃驚——在專利復(fù)審階段，超過75%的原研藥專利被無效，其中化合物專利被無效的可能性大于50%。由于復(fù)審委網(wǎng)站并沒有將2015年以前所有的相關(guān)案例予以公布，這份表格并不一定能全然真實(shí)地反映客觀情況。不過，頗令人意外的是，China IP記者在隨后的多方采訪中發(fā)現(xiàn)，無論是國內(nèi)外藥企，還是律師及代理人，鑒于近年來包括化合物在內(nèi)的原研藥專利無效案屢見報(bào)端，多數(shù)人對上述兩個(gè)數(shù)字并不覺得驚奇。

　　“當(dāng)然，仿制藥往往會(huì)選擇那些穩(wěn)定性并非牢不可破的專利來發(fā)起挑戰(zhàn)，所以單純就這個(gè)數(shù)據(jù)而言，并不能直接推斷出復(fù)審委對化合物專利持消極態(tài)度。”一位不愿透露姓名的Top10藥企專利總監(jiān)（以下稱A先生）告訴China IP記者，“但國內(nèi)的現(xiàn)實(shí)情況的確不容樂觀，化合物專利一旦缺乏足夠的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，其專利的狀態(tài)就會(huì)變得非常不穩(wěn)定。而在國外，這通常不是一個(gè)問題。”

　　在剛剛過去的5月，恒瑞醫(yī)藥的硫培非格司亭和正大天晴安羅替尼兩個(gè)重磅一類新藥的獲批，讓業(yè)內(nèi)再次看到了中國原研藥發(fā)展的曙光。隨著大批新藥在未來陸續(xù)出現(xiàn)，用專利來激勵(lì)醫(yī)藥創(chuàng)新，或許不再只是外資藥企的呼聲。采訪中，中倫律師事務(wù)所合伙人程芳表示：“如果經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查后的化合物依然存在很高的無效率，這種情況并不利于專利制度的利益平衡和整個(gè)系統(tǒng)的高效運(yùn)轉(zhuǎn)，長此以往，也將打擊權(quán)利人的信心，不利于激勵(lì)創(chuàng)新。”

　　原研藥專利無效審查尺度趨嚴(yán)

　　China IP記者在分析前述統(tǒng)計(jì)表時(shí)發(fā)現(xiàn)，在被無效的原研藥專利中，化合物專利占據(jù)的比重在2014年以后開始上升，無效理由常常是缺乏《專利法》第二十二條第三款中規(guī)定的“創(chuàng)造性”。2014年之前，針對化合物專利提起的無效審查案件共有2件，其中有1件被無效；2014年至2018年的四年間，化合物專利無效審查案件增至9件，其中5件被無效，4件對修改后的權(quán)利要求維持有效，無效率超過50%。而據(jù)徐鋒介紹，作為醫(yī)藥研發(fā)創(chuàng)新中最為核心的專利，這種藥物和活性成份本身的專利在歐美國家被無效的可能性是非常低的。“我在美國做專利律師的十幾年職業(yè)生涯里，所見過的化合物專利被無效的案子也僅有一例。”徐鋒說道。

　　2017年10月17日，專利復(fù)審委公布第33591號(hào)專利無效宣告決定，宣告阿斯利康研發(fā)的抗血小板凝聚藥物替格瑞洛化合物發(fā)明專利（99815926.3）因不具備創(chuàng)造性而全部無效。據(jù)徐鋒介紹，作為替格瑞洛的關(guān)鍵核心專利，涉案化合物發(fā)明專利及其家族中相應(yīng)的授權(quán)專利在全球超過50多個(gè)國家都已獲得認(rèn)可和保護(hù)。2017年，替格瑞洛被納入國家醫(yī)保，并實(shí)現(xiàn)全球銷售額超10億美元。巨大的市場誘惑也激起了對手的多起專利挑戰(zhàn)。在韓國，替格瑞洛在先后被12家仿制藥企發(fā)起挑戰(zhàn)后仍維持了專利有效性；在美國，替格瑞洛經(jīng)歷了再審程序后，其有效性最后亦被維持。“但唯獨(dú)在中國，替格瑞洛的專利被無效了，對于類似的甚至是同一件專利的有效性判斷，中國的判定結(jié)果與國際上截然相反。盡管從表面來看，中美兩國對創(chuàng)造性的分析有一定相似性。”徐鋒說。

　　化合物專利之外，晶型專利、制劑、制備方法等藥物次級專利近年來也遭遇同樣的“高門檻”。采訪中，江蘇正大豐海制藥有限公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)總監(jiān)吳鶴松告訴China IP記者：“過往發(fā)現(xiàn)一種新晶型，考慮到晶型出現(xiàn)的不可預(yù)見性，并不需要相對于現(xiàn)有技術(shù)具有太多意料不到的技術(shù)效果的實(shí)驗(yàn)來證明即可獲得授權(quán)。然而，近期的案例表明，這些晶型要么在專利申請中難以獲得授權(quán)，要么其專利被輕易無效。”而A先生則直言，對于晶型專利而言，除非說明書有足夠的數(shù)據(jù)證明其在某一個(gè)技術(shù)效果方面取得了非常長足的、跨越式的進(jìn)展，否則只有死路一條。“從近幾年我們看到的案子來說，幾乎沒有任何晶型專利能夠達(dá)到中國專利復(fù)審委的標(biāo)準(zhǔn)和要求。”A先生表示。

　　事實(shí)上，China IP記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，較之歐美國家，中國的審查尺度更為嚴(yán)苛，早已是國內(nèi)藥企的共識(shí)。而相比專利申請，專利無效宣告程序中對于創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)又提得更高。“這樣的高標(biāo)準(zhǔn)有利于仿制藥的發(fā)展，在特定時(shí)期具有積極意義。但是，近幾年中國新藥研發(fā)的形勢已經(jīng)發(fā)生變化，創(chuàng)新藥不再只是外資藥企的獨(dú)角戲，國內(nèi)企業(yè)新藥研發(fā)也已風(fēng)生水起。”藥明康德公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)主任劉輝告訴China IP記者。據(jù)他介紹，國內(nèi)已經(jīng)涌現(xiàn)出了大批生物科技公司，這些企業(yè)創(chuàng)立之初的使命即研發(fā)新藥；一些實(shí)力雄厚的仿制藥企業(yè)也開始大舉向新藥研發(fā)轉(zhuǎn)型，進(jìn)一步助推了中國新藥研發(fā)的熱潮；同時(shí)，一些專門提供一體化新藥研發(fā)服務(wù)的平臺(tái)，將VIC模式（VC+IP+CRO，即風(fēng)險(xiǎn)投資+知識(shí)產(chǎn)權(quán)+研發(fā)外包服務(wù)相結(jié)合）推向了新的高度。“這些企業(yè)在做化合物設(shè)計(jì)的時(shí)候，已經(jīng)把專利性作為評價(jià)化合物是否能夠成藥的硬性指標(biāo)，即所謂‘No Patent，No Drug’。”劉輝說，“新藥研發(fā)往往九死一生，國內(nèi)企業(yè)也需要國家給予強(qiáng)有力的專利保護(hù)，來支撐創(chuàng)新藥的研發(fā)。”

　　值得一提的是，從藥監(jiān)系統(tǒng)來看，政府近兩年開始頻頻釋放出保護(hù)創(chuàng)新藥的信號(hào)。食藥監(jiān)局和兩辦曾兩次發(fā)文提出，要建立藥品專利鏈接制度；2018年4月12日，李總理在國務(wù)院常務(wù)會(huì)議上也宣布：“對創(chuàng)新化學(xué)藥設(shè)置最高6年的數(shù)據(jù)保護(hù)期，保護(hù)期內(nèi)不批準(zhǔn)同品種上市。對在中國與境外同步申請上市的創(chuàng)新藥，給予最長5年的專利保護(hù)期補(bǔ)償。”數(shù)據(jù)保護(hù)制度和專利保護(hù)期延長的提出，再次彰顯了國家對藥物創(chuàng)新的有力支持。“三個(gè)政策的出臺(tái)相信會(huì)對中國原研藥發(fā)展產(chǎn)生很好的促進(jìn)作用。然而很重要的一點(diǎn)是，如果專利可以很容易被無效的話，便缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)期性，那么所謂的專利鏈接、專利期延長等建立在專利有效性基礎(chǔ)上的制度福利，很可能也會(huì)隨之淪為空談。”A先生強(qiáng)調(diào)道。

　　外資藥企的擔(dān)憂不無道理。如果說大多數(shù)被創(chuàng)新時(shí)代裹挾的中國藥企目前尚能獨(dú)善其身，而幾乎所有的專利挑戰(zhàn)仍是對準(zhǔn)外企。“越有價(jià)值的專利，背后必然是市場巨大的藥品，其被無效的動(dòng)機(jī)也就越大。目前有專利的原研藥依然是外企領(lǐng)頭，其被‘攻擊’的概率自然也就越高。隨著中國藥品專利鏈接制度的推出，首家挑戰(zhàn)專利成功的企業(yè)還能夠獲得一定期限的市場獨(dú)占期，高價(jià)值的專利被挑戰(zhàn)的可能性就更高了。”吳鶴松向記者分析道?？梢灶A(yù)見的是，未來對于外資藥企的專利挑戰(zhàn)或許只會(huì)更多。壓力之下，外資藥廠是否會(huì)調(diào)整在華策略？

　　“中國有著十分龐大的醫(yī)藥市場，外企實(shí)際上非常希望能把新藥盡早引入中國，這是毫無疑問的。但中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境，也是他們不得不考慮的重要因素。因此，無論是小分子藥還是現(xiàn)在逐漸興起的大分子藥，事實(shí)上，進(jìn)入中國的新藥往往已經(jīng)是第二波、第三波。第一波市場通常是在歐美這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)較強(qiáng)的國家，等到若干年之后，這些藥才會(huì)進(jìn)入中國。”徐鋒說，“不僅是新藥引入的問題，是否在中國成立研發(fā)中心、設(shè)廠生產(chǎn)等關(guān)鍵決策上，對外企而言，IP都是一個(gè)非常重要的考量因素。”近兩年，外資藥企在華研發(fā)中心掀起撤離潮，艾伯維、葛蘭素史克、禮來制藥、GE等大型藥企一時(shí)間相繼關(guān)閉在華研發(fā)中心。China IP記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，外資藥企研發(fā)中心“撤華潮”背后有許多復(fù)雜的原因，不過，“中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境的確會(huì)直接影響那些面向中國市場的研發(fā)項(xiàng)目。”徐峰說。

　　另一方面，“合謀求生”也成為目前外資藥企與本土藥業(yè)實(shí)現(xiàn)共贏的重要戰(zhàn)略。近年來，輝瑞、羅氏、禮來、阿斯利康等制藥巨頭紛紛與國內(nèi)制藥公司在創(chuàng)新藥方面加強(qiáng)了研發(fā)和授權(quán)合作。“在良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境下，未來外資藥企與本土藥企在尊重彼此知識(shí)產(chǎn)權(quán)前提下的合作會(huì)更加頻繁。”徐鋒說。

　　補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù) 分歧大于共識(shí)

　　“從目前的審查實(shí)踐來看，創(chuàng)造性是專利申請被駁回、專利被無效的高頻理由，審查員在把握時(shí)也采用了較高的標(biāo)準(zhǔn)。”吳鶴松說，“進(jìn)一步分析這些創(chuàng)造性理由，往往可以看出其與說明書中沒有提供足夠的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)有關(guān)。”

　　在進(jìn)一步證明專利創(chuàng)造性時(shí)，補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)顯得舉足輕重。當(dāng)審查員認(rèn)為權(quán)利要求缺乏創(chuàng)造性，專利申請人可以通過補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，來證明權(quán)利要求相對于現(xiàn)有技術(shù)具有突出效果而具備創(chuàng)造性。2017年，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局修改《專利審查指南》，其中明確“對于申請日之后補(bǔ)交的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，審查員應(yīng)當(dāng)予以審查”，并刪除了前版“申請日之后補(bǔ)交的實(shí)施例和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)不予考慮”的內(nèi)容。“然而在實(shí)踐中，真正采信當(dāng)事人補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的情形極少發(fā)生。”原北京市高級人民法院法官、現(xiàn)北京安杰律師事務(wù)所合伙人劉慶輝表示，究其原因，是擔(dān)心采信當(dāng)事人補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的做法會(huì)動(dòng)搖中國的專利先申請?jiān)瓌t。

　　采訪中，劉慶輝通過引入北京高院審理的兩起案例，總結(jié)了北京高院采納當(dāng)事人補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的原則，是不得引入新的技術(shù)內(nèi)容、不得破壞專利先申請?jiān)瓌t。具體標(biāo)準(zhǔn)是：補(bǔ)交的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)系采用涉案專利申請日前的實(shí)驗(yàn)方法獲得的；所證明的技術(shù)效果是原專利申請說明書明確記載的技術(shù)效果。

　　但實(shí)踐中，藥企普遍感到這一采信標(biāo)準(zhǔn)被過度嚴(yán)苛地解讀和應(yīng)用，造成大部分情況下藥企后補(bǔ)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)不被考慮。劉輝表示，拒絕采信后補(bǔ)數(shù)據(jù)，實(shí)際上是在要求申請人完成所有測試之后再申請專利。這樣的導(dǎo)向，既拔高了新藥專利的決策成本，也縮小了仿制藥的跟進(jìn)窗口。新藥研發(fā)本就是你追我趕的競技場，加之化合物設(shè)計(jì)的空間有限，容易出現(xiàn)研發(fā)撞車，搶先布局專利就可能意味著站上競爭制勝點(diǎn)。“如果申請人實(shí)際已先于對手積累了足夠?qū)＠跈?quán)的必要數(shù)據(jù)，但因沒有獲得所有數(shù)據(jù)而不敢申請專利，而對手卻在沒有完成全部研究的情況下?lián)屜炔季謱＠?，那么申請人就只能把市場拱手相讓了。這樣的決策成本無疑是過大的，把所有的測試都做完再申請專利，也會(huì)延長創(chuàng)新藥實(shí)際享受的專利期限，同時(shí)不利于技術(shù)的推廣和仿制藥的跟進(jìn)。”劉輝說。

　　值得一提的是，據(jù)劉慶輝介紹，最高人民法院曾在過去兩起相關(guān)判決中，對采信當(dāng)事人補(bǔ)交的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)發(fā)生了從嚴(yán)格到相對寬松的態(tài)度轉(zhuǎn)變。2018年6月1日，最高院發(fā)布《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《征求意見稿》），其中第13條規(guī)定：“化學(xué)發(fā)明專利申請人、專利權(quán)人在申請日以后提交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，用于進(jìn)一步證明說明書記載的技術(shù)效果已經(jīng)被充分公開，且該技術(shù)效果是本領(lǐng)域技術(shù)人員在申請日根據(jù)說明書、附圖以及公知常識(shí)能夠確認(rèn)的，人民法院一般應(yīng)予審查?；瘜W(xué)發(fā)明專利申請人、專利權(quán)人在申請日以后提交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，用于證明專利申請或?qū)＠哂信c對比文件不同的技術(shù)效果，且該技術(shù)效果是本領(lǐng)域技術(shù)人員在申請日從專利申請文件公開的內(nèi)容可以直接、毫無疑義地確認(rèn)的，人民法院一般應(yīng)予審查。”對此，劉慶輝認(rèn)為，《征求意見稿》確立的標(biāo)準(zhǔn)偏嚴(yán)，不利于創(chuàng)新型醫(yī)藥企業(yè)的發(fā)展。

　　“最高人民法院的本意應(yīng)當(dāng)是在適用《專利法》第26條第3款時(shí)，對當(dāng)事人補(bǔ)交的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)采取相對嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，而在適用《專利法》第22條第3款時(shí)，則采取相對寬松的采信標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《征求意見稿》第13條的現(xiàn)有表述，第2款的審查標(biāo)準(zhǔn)比第1款的審查標(biāo)準(zhǔn)還要嚴(yán)格，這應(yīng)當(dāng)不是最高法院的本意，屬于表述上的瑕疵。”劉慶輝說。

　　對比歐美的做法，在采信補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)上，歐美國家則顯得較為寬松。據(jù)A先生介紹，從目前國際的通行做法來看，歐美國家通常會(huì)允許補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，作為一種補(bǔ)充性的證據(jù)，由審查當(dāng)局來考慮這些數(shù)據(jù)是否可以進(jìn)一步證明該發(fā)明的可專利性。“但這條路在中國很難行得通，只要說明書里沒有明確記載，盡管我們有數(shù)據(jù)也是很難被采信的。”A先生無奈地指出，“藥物開發(fā)的周期非常長，往往需要十?dāng)?shù)年，事實(shí)上很多數(shù)據(jù)在申請專利的時(shí)間點(diǎn)是不可能獲得的，也就沒有可能記載在原始的專利說明書中，但這些數(shù)據(jù)在后期維持可專利性的時(shí)候又可能變得不可或缺。”徐鋒也指出，在實(shí)踐中，補(bǔ)充的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)主要是同復(fù)審委指認(rèn)的最接近現(xiàn)有技術(shù)來進(jìn)行比較，而最接近現(xiàn)有技術(shù)往往在專利無效程序中才被提出，權(quán)利人無法在專利申請時(shí)預(yù)先知道。

　　對此，劉慶輝認(rèn)為，對專利先申請?jiān)瓌t的把握不能過于機(jī)械，不能僅因?yàn)檠a(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果未在原說明書中明確記載，就認(rèn)定其為新的技術(shù)內(nèi)容而拒絕采納。只要補(bǔ)交的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)所證明的技術(shù)效果是本領(lǐng)域技術(shù)人員基于專利申請日的知識(shí)和能力，根據(jù)原說明書公開的內(nèi)容（包括明確公開和隱含公開的內(nèi)容）能夠明確得到或者推導(dǎo)得出的，就應(yīng)當(dāng)予以考慮，這樣做并不會(huì)破壞專利先申請?jiān)瓌t。

　　劉慶輝表示：“眾所周知，醫(yī)藥領(lǐng)域的創(chuàng)新成本非常高，為了有效地保護(hù)創(chuàng)新，對醫(yī)藥專利權(quán)的要求不能過于嚴(yán)苛，對醫(yī)藥發(fā)明的技術(shù)效果的披露及補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的要求不能太高。在補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)方面如果可以采取相對寬松、合理的標(biāo)準(zhǔn)，允許當(dāng)事人補(bǔ)交實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)來進(jìn)一步佐證相關(guān)的技術(shù)效果，消除審查員的疑惑，鞏固審查員的內(nèi)心確信，從而獲得專利授權(quán)或者維持專利權(quán)的效力，這對于保護(hù)醫(yī)藥發(fā)明具有積極意義。”

　　創(chuàng)造性審查是否應(yīng)著眼全局

　　研發(fā)一種新藥，到底有多難？

　　塔夫斯藥物發(fā)展中心的一份研究報(bào)告顯示，一個(gè)原研新處方藥從開發(fā)至獲批上市的總費(fèi)用，近年來已增至26億美元；從早期研發(fā)到獲批上市，一個(gè)原研新處方藥至少需要10-17年甚至更久。相比20年的專利保護(hù)期，這一時(shí)間顯得十分漫長。

　　“每一個(gè)原研藥的研發(fā)，背后都有不一樣的故事，但是經(jīng)歷的曲折和需要的創(chuàng)意肯定是相似的。”徐鋒說。在做專利律師之前，徐鋒曾在美國從事新藥研發(fā)工作。用他的話來講，新藥研發(fā)過程中的艱難險(xiǎn)阻僅靠羅列數(shù)字是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能反映的，其艱辛可以說超過了“九九八十一難”，血本無歸的情況也時(shí)?？梢?，并無人理解與同情。

　　在新藥研發(fā)的早期探索階段，圍繞生物靶點(diǎn)往往需要設(shè)計(jì)合成測試5000-10000個(gè)化合物，運(yùn)氣好的話，其中才有一個(gè)化合物可能會(huì)成藥。這一過程通常在實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行，一般需要3-6年。之后進(jìn)入一期、二期、三期臨床試驗(yàn)，又將花費(fèi)至少6-7年甚至更長的時(shí)間。然而，即便有了前期的成功，進(jìn)入三期臨床時(shí)以失敗告終的新藥并不在少數(shù)，此時(shí)研發(fā)者很可能已投入數(shù)億美元和十?dāng)?shù)年的心血。“做新藥研發(fā)就像大海撈針，找到一個(gè)既有很好療效又不具有很大毒性和副作用的藥的幾率是極低的。研發(fā)者不僅需要投入時(shí)間、精力和金錢，很多時(shí)候也要靠幾分運(yùn)氣。”徐鋒說。

　　2017年，葛蘭素史克關(guān)閉了其于2007年在中國設(shè)立的神經(jīng)科學(xué)研究中心，這標(biāo)志著神經(jīng)科學(xué)已經(jīng)不再作為其核心研究方向，至此，葛蘭素史克的十年心血可謂付之東流。神經(jīng)科學(xué)作為人類目前最難攻克的藥物研究領(lǐng)域，鮮有藥企涉足其中，而此前包括美國強(qiáng)生、輝瑞等在內(nèi)的數(shù)家公司也先后中止了神經(jīng)系統(tǒng)藥物的開發(fā)工作。失敗率和高成本挑戰(zhàn)，成為他們不得不面對的現(xiàn)實(shí)問題。“某種程度上說，藥物研發(fā)事實(shí)上也為人類探索未知領(lǐng)域作出了很大的貢獻(xiàn)，但這一切活動(dòng)多是通過私人企業(yè)進(jìn)行的，私人企業(yè)需要對其付出的努力進(jìn)行保護(hù)。一旦一種新藥獲得成功，專利幾乎是唯一一種可以保護(hù)其市場的有效機(jī)制。也只有這樣，企業(yè)才能收回一部分成本，使得研發(fā)可以繼續(xù)進(jìn)行。”徐峰說。

　　在近幾年的專利無效案中，缺乏創(chuàng)造性常常成為原研藥專利被無效的理由。據(jù)悉，挑戰(zhàn)者通常會(huì)找一篇對比文件（往往是同一專利權(quán)人在研究早期時(shí)申請的專利），認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠在對比文件中通過對“最接近現(xiàn)有技術(shù)”中某些功能團(tuán)的修改或替換即可以得到該發(fā)明，從而認(rèn)為該發(fā)明相對于對比文件中的技術(shù)顯而易見。在徐鋒看來，這類分析在實(shí)踐中常常利用甚至依賴“事后諸葛亮”的后見之明。“知道了謎底，再從已知信息中拼湊出這個(gè)謎底，是很容易的。”據(jù)他介紹，為避免這種“事后諸葛亮”的分析方式，美國司法實(shí)踐在對于涉及醫(yī)藥分子創(chuàng)造性的審判中，往往會(huì)對專利挑戰(zhàn)者提出幾個(gè)“為什么”：面對數(shù)量龐大的對比文獻(xiàn)中的已知化合物，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員為什么會(huì)選擇其中某一個(gè)化合物來作為解決問題的起點(diǎn)？該起點(diǎn)化合物中有許多可以進(jìn)行功能團(tuán)修飾的位置，以及眾多可用于修飾的功能團(tuán)，為什么本領(lǐng)域普通技術(shù)人員會(huì)從如此多的可能組合中只選擇某些特定組合？最后，挑戰(zhàn)者還必須說明本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能否合理預(yù)期經(jīng)過修飾的化合物具有相關(guān)性質(zhì)。徐鋒告訴China IP記者：“如果專利挑戰(zhàn)方不能用‘清晰的、令人信服’的方式來說明這些問題，則難以證明化合物缺乏創(chuàng)造性。”

　　另外，程芳律師也向China IP記者介紹了美國在創(chuàng)造性審查時(shí)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。據(jù)介紹，中國專利法下創(chuàng)造性的要求通常可以對應(yīng)美國專利法下非顯而易見性的概念。美國最高法院在1966年Graham案中確立了非顯而易見性的判斷方法，并引入了相關(guān)的輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如商業(yè)上獲得成功、解決了長期渴望解決的技術(shù)問題、克服了他人面臨相同問題的困難而獲得成功、獲得業(yè)內(nèi)好評及被競爭對手仿制等，均可以用于說明某項(xiàng)發(fā)明的非顯而易見性。“比較中、美兩國的司法實(shí)踐，美國對于商業(yè)成功、解決長期渴望解決但未能成功的技術(shù)難題等輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)的重視程度較高，而中國的專利審查實(shí)踐中罕有直接依據(jù)輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可創(chuàng)造性的例子。”程芳說。

　　“國外對于創(chuàng)造性的審查往往會(huì)結(jié)合各種存在的客觀證據(jù)，是一個(gè)綜合性的考量。相較之下，目前國內(nèi)對創(chuàng)造性的判斷方式通常會(huì)顯得較為機(jī)械簡單，把一個(gè)具有豐富社會(huì)效果、科研技術(shù)背景和內(nèi)涵的創(chuàng)造性問題割裂看待，時(shí)常簡單地演變成用‘說明書是否有數(shù)據(jù)’來決定能否支撐該技術(shù)效果。”徐鋒犀利地指出，任何一個(gè)新藥的創(chuàng)造性，絕非一個(gè)純粹的法律問題或技術(shù)問題，新藥在解決人類健康領(lǐng)域所需要的空白時(shí)，法律也應(yīng)將其置于更大的社會(huì)架構(gòu)里。

　　文／魯周煌 China IP

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