文/陳有限

　　《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號，以下簡稱《合同編通則解釋》）自2023年12月5日起施行。《合同編通則解釋》作為涉及《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）合同編通則各個部分的司法解釋，從一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任等方面，對一些長期存在爭議的問題作出規(guī)定，對合同主體因簽訂、履行合同所發(fā)生爭議的處理具有重要影響。

　　招投標作為訂立合同的一種特殊方式，在《合同編通則解釋》中同樣對其著墨頗多，一些長期存在爭議的問題得以通過該解釋的明確規(guī)定而塵埃落定，相關招投標參與主體對此須引起高度重視。

　　中標通知書發(fā)出或者送達對中標合同成立時間的影響

　　《合同編通則解釋》第四條對中標合同究竟是在中標通知書發(fā)出時即已經成立，還是待中標通知書送達中標人時才得以成立的爭議作出明確規(guī)定：“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當依據招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容。”

　　存在上述爭議的原因在于《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十五條、第四十六條等有關發(fā)出中標通知書的規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l規(guī)定，“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”；第四十六條規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”。由于上述規(guī)定均系使用“發(fā)出”而非“送達”的規(guī)定方式，因而長期存在的爭議包括中標通知書的法律性質；中標合同成立的時間系中標通知書發(fā)出時還是中標通知書到達時，中標通知書到達時成立的是本約合同還是預約合同；中標后招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目，應當承擔的法律責任是違約責任或締約過失責任等。

　　按照《合同編通則解釋》的規(guī)定，前述爭議均因已經有明確規(guī)定而不復存在。進一步而言，中標通知書相對于投標文件之要約，系由招標人作出的承諾，其亦應當符合《民法典》有關要約、承諾等合同形成過程的規(guī)定，并應當符合《民法典》有關發(fā)出意思表示的規(guī)定。中標通知書作為一種對特定相對人以非對話方式作出的意思表示，依據《民法典》第一百三十七條的規(guī)定，同樣應當適用“到達相對人時生效”即到達生效主義的規(guī)定。《合同編通則解釋》從預約合同是當事人約定而非法律規(guī)定，招標人與中標人簽訂的書面合同屬于法律規(guī)定而非當事人約定，招投標有關要約與承諾等意思表示效力的規(guī)定，應當同樣遵守《民法典》有關意思表示效力的一般規(guī)定等角度出發(fā)，在實質上明確違反招投標文件、中標通知書的法律責任性質屬于違約責任而非締約過失責任。實際上，自2019年2月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，以下簡稱《施工合同解釋（二）》）第九條，以及于2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號，以下簡稱《施工合同解釋（一）》）第二十二條均已經作出類似規(guī)定，即認可招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款作為結算工程價款依據的效力。2019年12月，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱國家發(fā)展改革委）發(fā)布的《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》亦明確規(guī)定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出到達中標人后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔違約法律責任”?？梢?，從《招標投標法》的立法修訂方向來看，亦明確中標通知書的效力發(fā)生時間應當遵循到達生效主義，對于拒簽中標合同的行為應當承擔的法律責任應當屬于違約責任而非締約過失責任。

　　基于上述分析，并基于違約責任與締約過失責任在賠償責任范圍上的明顯差別，無論是招標人還是投標人，在今后的招標投標活動過程中，均應當進一步嚴格遵守誠實信用原則，避免承擔因違反招標文件、投標文件、中標通知書等內容而承擔的違約責任。

　　招標文件中的合同示范文本是否屬于格式條款

　　《民法典》第四百九十六條第一款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”《合同編通則解釋》第九條規(guī)定：“合同條款符合民法典第四百九十六條第一款規(guī)定的情形，當事人僅以合同系依據合同示范文本制作或者雙方已經明確約定合同條款不屬于格式條款為由主張該條款不是格式條款的，人民法院不予支持。從事經營活動的當事人一方僅以未實際重復使用為由主張其預先擬定且未與對方協(xié)商的合同條款不是格式條款的，人民法院不予支持。但是，有證據證明該條款不是為了重復使用而預先擬定的除外。”《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第十五條第四款規(guī)定：“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。”

　　依據上述規(guī)定，依法必須進行招標的項目，均應當使用由國家相關部門制定或者各地結合當地實際情況編制的標準招標文件，該標準招標文件中即含有相應合同示范文本。該合同示范文本是否屬于格式合同，并因而應當在解釋和舉證上對招標人不利，長期存在爭議。但是，最高人民法院在其作出的（2019）最高法民終1996號民事判決書中對此作出否定的認定。該判決書認為，中某建筑公司與某城公司、領導小組辦公室系通過招標投標方式簽訂建設工程施工合同。上述合同并非某城公司或者領導小組辦公室為了重復使用而預先擬定且在訂立時未與中某建筑公司協(xié)商的合同。故中某建筑公司關于案涉招標公告中付款方式所附的“第四章合同條款及格式”屬于格式條款，其內容存在提供格式條款的一方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形，應為無效的上訴理由不能成立，法院不予支持。然而，因《合同編通則解釋》之規(guī)定的施行，招標文件中含有的合同示范文本的約定條款是否屬于格式條款，無疑將依然存在爭議。結合如下分析意見，不應當認為該等約定條款屬于格式條款。

　　招標文件中合同示范文本的約定條款一般不滿足“為了重復使用”的主觀目的之條件

　　依據《合同編通則解釋》之規(guī)定，“為了重復使用”不需要以實際重復使用為條件，即只要格式條款的提供方主觀上具有“為了重復使用”的目的，且實質上存在“未與對方協(xié)商”的情形，即應當認定屬于格式條款。但招標方式作為采購方式中規(guī)定程序最為嚴格的一種，尤其是在依法必須進行招標的項目中，一般均系針對某一特定項目進行招標，實際上往往不存在重復使用的主觀目的。同時，如上所述，在依法必須進行招標的項目中，使用含有合同示范文本的招標標準文件，系招標人必須遵守的法定強制性義務，招標人客觀上不具有“為了重復使用”之目的的自主選擇權，亦不能因招標人遵守法定強制性義務而使其反而承擔不利的法律后果。由此可見，招標文件含有的合同示范文本的約定條款，無論是在實質上還是在客觀上，均難以滿足格式條款應當具備的“為了重復使用”的主觀目的之條件。

　　采用招投標方式訂立合同時，禁止與投標人進行實質協(xié)商

　　《招標投標法實施條例》第五十七條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”格式條款的立法目的是防止一方利用其優(yōu)勢地位，強行加入權利義務不均衡的條款，背離意思自治原則，但在采用招投標方式訂立合同的場合中，禁止招標人與投標人進行招標前的實質協(xié)商，是杜絕招標人與投標人串通投標的應有之義。招標人與投標人在中標通知書送達后，按照規(guī)定簽訂書面合同時不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議，亦是前述規(guī)定的強制性要求?！逗贤幫▌t解釋》第十四條第三款明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)禁止變更合同內容的，人民法院應當認定合同的相應變更無效。”由此可見，在采用招投標方式訂立合同的場合中，禁止與投標人進行實質協(xié)商亦屬于法定強制性義務，亦不能因招標人遵守該等法定強制性義務不與投標人實質性協(xié)商，認定其提供的合同示范文本的約定條款屬于格式條款，進而在合同條款的解釋以及舉證等方面對招標人不利。

　　投標人對招標文件中的合同示范文本依法享有異議和投訴等救濟權利，不存在格式條款中因“未與對方協(xié)商”之權利受損情形

　　依據《招標投標法》第六十五條以及《招標投標法實施條例》第二十二條、第六十條以及《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》（國家發(fā)展改革委等七部委令第11號）等規(guī)定，投標人對包括合同示范文本在內的招標文件依法享有提出異議或者投訴的權利，對投訴處理決定不服的，還有權提出行政復議、行政訴訟?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第二十三條規(guī)定：“招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。”由此可見，投標人對于招標文件的規(guī)定內容并非完全處于無從選擇的境地，其表面上雖然存在無法與招標人進行協(xié)商的情形，但其實際上不存在格式條款中因“未與對方協(xié)商”之權利受損情形，在采用招標方式訂立合同的場合中，無須對其適用格式條款的有關規(guī)定予以特別保護。

　　再行訂立背離招標投標文件實質性內容的合同是否有效

　　《民法典》第五百四十三條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”通常認為，對簽訂的合同進行變更，是當事人的一項權利。但是，《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”

　　基于《招標投標法》的上述規(guī)定，長期以來，一直存在著招標人與中標人另行訂立的背離招投標文件、中標通知書或者中標合同實質性內容的合同或者補充協(xié)議（該種另簽合同可能是中標合同，也可能是中標合同之外的其他協(xié)議，以下統(tǒng)稱另簽合同）是否有效、是否應當作為結算建設工程款的依據等爭議。在另簽合同是否有效的爭議上，又可以進一步細化為主客觀說，即如果并非因為客觀情況發(fā)生變化的，另簽合同應當為無效，反之則為有效。認為有效的觀點，體現(xiàn)在《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）“關于建設工程合同糾紛案件”一節(jié)，《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)〔2012〕245號）第十六條，以及（2022）最高法民申262號民事裁定等司法指導意見或者裁判案例中；認為無效的觀點，體現(xiàn)在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第三十條第二款規(guī)定，以及（2019）最高法民終1905號民事判決等司法指導意見或者裁判案例中；亦有未明確認定為有效或者無效，但認為不應當以另簽合同作為結算建設工程款依據的觀點，體現(xiàn)在《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第三十一條規(guī)定及（2020）閩08民終1146號民事判決等司法指導意見或者裁判案例中。

　　在《合同編通則解釋》頒布之前，《施工合同解釋（二）》）第一條、第九條、第十條以及《施工合同解釋（一）》從3個角度針對上述爭議作出規(guī)定，即針對另簽合同的內容與中標合同的實質性內容不一致的情形，規(guī)定按照中標合同確定權利義務，但未明確該種情形下另簽合同是否有效，僅針對變相降低工程價款的另簽合同規(guī)定為無效；針對中標合同約定內容與招投標文件、中標通知書的實質性內容不一致的情形，規(guī)定按照招投標文件、中標通知書作為結算建設工程價款的依據，但同樣未明確該種情形下中標合同是否有效；針對不屬于強制招標范圍的建設工程，規(guī)定原則上以中標合同作為結算建設工程價款的依據，但同時規(guī)定因客觀情況發(fā)生難以預見的變化的除外，即針對存在情勢變更之情形的自愿招標項目，認可另簽合同的效力，并以此作為結算建設工程價款的依據。

　　《合同編通則解釋》第十四條第三款規(guī)定：“當事人就同一交易訂立的多份合同均系真實意思表示，且不存在其他影響合同效力情形的，人民法院應當在查明各合同成立先后順序和實際履行情況的基礎上，認定合同內容是否發(fā)生變更。法律、行政法規(guī)禁止變更合同內容的，人民法院應當認定合同的相應變更無效。”

　　依據上述規(guī)定，針對在招投標文件、中標通知書、中標合同之外另簽合同是否有效的爭議不復存在，即只要當事人另行簽訂背離實質性內容的其他協(xié)議，該其他協(xié)議均應當被認定為無效。

　　實際上，因《招標投標法》第四十六條規(guī)定的招標項目并未區(qū)分依法必須進行招標的項目與非依法必須進行招標的項目，依據上述《施工合同解釋（二）》第十條及《施工合同解釋（一）》第二十三條作出的相同規(guī)定，僅在針對非依法必須進行招標的項目場合中，才允許對存在情勢變更的情形認定另簽合同為有效，并以此作為結算建設工程價款的依據。除此之外，只要是屬于依法必須進行招標的項目，均應當以招投標文件、中標通知書作為結算建設工程價款的優(yōu)先依據，并以優(yōu)先于另簽合同的中標合同作為結算建設工程價款的依據。《合同編通則解釋》規(guī)定的施行，進一步解決了另簽合同有效無效的爭議，即明確無論是否是依法必須進行招標的項目，另簽合同均將因屬于法律、行政法規(guī)禁止變更的合同內容而被認定為無效。

　　〔作者系上海錦天城（廈門）律師事務所合伙人、律師〕

　　責編：辛美玉

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