文/蔡錕

　　案件來源

　　一審：北京市第一中級人民法院（2020）京01行初12號

　　裁判要旨

　　招標文件“只接受制造商投標”的資格要求中，“制造商”是指具有生產(chǎn)、制造投標產(chǎn)品能力的市場主體，至于該市場主體是否超出其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍進行投標與其是否具備相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造能力之間并無必然聯(lián)系。本案中，雖然中標人于開標當日才在營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中增加經(jīng)營事項，但結(jié)合其提交的相關(guān)材料，能夠證明其具有生產(chǎn)、制造案涉產(chǎn)品的能力，故投訴人的主張不能成立。

　　案件經(jīng)過

　　案涉項目為“某消防局裝備購置（第一包）”項目，采購產(chǎn)品為電動水槍。招標人為某部森林消防局，招標代理機構(gòu)為某國際招標有限公司。

　　2019年5月10日，案涉項目進行公開招標。

　　在案涉項目招標文件中，第二章《投標人的其他資格要求》中規(guī)定，案涉項目只接受制造商投標，需提供由第三方國家級檢測中心出具的檢測報告，檢測時間應(yīng)為投標截止時間前兩年內(nèi)，且報告應(yīng)在網(wǎng)上可查詢到，否則需提供檢測機構(gòu)出具的《證明函》，證明報告的真實性。同時，案涉項目招標文件中，第三章《投標人業(yè)績》中的評分標準規(guī)定，投標人需提供2014年1月1日至開標日與所投產(chǎn)品一致的項目業(yè)績的業(yè)績一覽表及相應(yīng)業(yè)績證明文件，業(yè)績須為中國政府采購網(wǎng)、北京市政府采購網(wǎng)、中國招標投標公共服務(wù)平臺等市級以上公告平臺能查詢到的業(yè)績。

　　2019年6月3日，案涉項目開標評標，江蘇某A農(nóng)林機械科技有限公司（以下簡稱某A公司）以及北京某B特種設(shè)備技術(shù)有限公司（以下簡稱某B公司）均作為供應(yīng)商提交了投標材料。同日，某B公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍經(jīng)核準進行了變更，新增了“生產(chǎn)消防器材、警用器材”條目。

　　2019年6月6日，招標代理機構(gòu)發(fā)布中標公告，某B公司中標。某B公司在其投標文件中提供了檢測機構(gòu)蘇州某C公司于2019年5月31日就某B公司委托的某01型背負式電動水槍出具的《檢驗（試驗）報告》《證明函》，以及《檢驗（試驗）報告》出具單位屬于國家級檢測中心的證明文件，還提供了某01型背負式電動水槍的業(yè)績一覽表和相關(guān)證明文件，包括某B公司與其他公司簽訂的采購合同，且合同均附有中國招標投標公共服務(wù)平臺的網(wǎng)頁截圖。

　　2019年6月9日及6月15日，某A公司不服中標結(jié)果，向招標代理機構(gòu)先后兩次提出質(zhì)疑。

　　2019年6月18日，招標代理機構(gòu)答復質(zhì)疑。

　　2019年7月4日，某A公司對質(zhì)疑答復不滿，向財政部提出投訴。

　　2019年7月8日，某A公司向財政部提交了修改后的投訴書，投訴事項為：1.某B公司不是水槍制造商，不符合案涉項目只接受制造商投標的資格要求。2.某B公司提供的項目業(yè)績無法在市級以上公告平臺查詢到，涉嫌提供虛假業(yè)績材料。3.某B公司開標當日才變更經(jīng)營范圍獲得相關(guān)生產(chǎn)資格，涉嫌提供虛假的國家級檢測中心出具的檢測報告。

　　受理投訴后，財政部先后向某B公司、采購人及招標代理機構(gòu)作出《提出答復通知書》，同時還向某B公司所提交業(yè)績合同的相對方、檢測機構(gòu)蘇州某C公司以及國家市場監(jiān)督管理總局認可與檢驗檢測監(jiān)督管理司作出《請協(xié)助提供相關(guān)材料的函》，并收到了相關(guān)復函。

　　2019年10月15日，財政部作出《投訴處理決定書》，認為：針對投訴事項1，投訴人僅憑營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍推斷某B公司不具備制造商資格缺乏依據(jù)；針對投訴事項2，某B公司投標文件中提交的合同內(nèi)容與合同相對人4家公司存檔件內(nèi)容一致；針對投訴事項3，某B公司投標文件中提交的檢驗報告內(nèi)容與檢測機構(gòu)蘇州某C公司存檔件內(nèi)容一致。因此，3項投訴事項均缺乏事實依據(jù)，故根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第二十九條第一款第二項之規(guī)定駁回投訴。

　　某A公司不服《投訴處理決定書》，向一審法院提起行政訴訟。

　　法院觀點

　　一審法院北京市第一中級人民法院認為本案的焦點問題在于：1.某B公司是否具備招標文件所要求的案涉產(chǎn)品制造商資格；2.某B公司所提供的項目業(yè)績情況是否可以在市級以上公告平臺查詢到，是否涉嫌提供虛假業(yè)績材料；3.某B公司提交的電動水槍檢測報告是否涉嫌提供虛假材料謀取中標；4.財政部作出的《投訴處理決定書》是否超期。

　　關(guān)于爭議焦點1，法院認為：此處的“制造商”指的是具有生產(chǎn)、制造案涉產(chǎn)品能力的市場主體，至于該市場主體是否超出其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍進行投標與其是否具備相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造能力之間并無必然聯(lián)系。本案中，雖然某B公司于開標當日才在營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中增加“生產(chǎn)消防器材、警用器材”，但結(jié)合某B公司提交的生產(chǎn)車間、廠房照片、工藝流程圖、加工件明細表、生產(chǎn)圖紙、采購合同及產(chǎn)品檢驗報告等材料，能夠證明該公司具有生產(chǎn)、制造案涉產(chǎn)品的能力，故某A公司的該項主張不能成立，法院不予支持。

　　關(guān)于爭議焦點2，法院認為：本案庭審中，某A公司的委托代理人使用筆記本電腦登錄中國招標投標公共服務(wù)平臺，經(jīng)現(xiàn)場查詢，某B公司與合同相對方4家公司簽訂的4份采購合同在該網(wǎng)站均可查詢到，故某A公司的該項主張不能成立，法院不予支持。

　　關(guān)于爭議焦點3，法院認為：某B公司在投標文件中提交的檢測機構(gòu)蘇州某C公司出具的《檢驗（試驗）報告》及相關(guān)證明文件符合招標文件的要求，故某A公司的該項主張不能成立，法院不予支持。

　　關(guān)于爭議焦點4，法院認為：根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第五十八條第一款的規(guī)定，同時參照94號令第二十七條的規(guī)定，財政部向相關(guān)單位、第三方、投訴人發(fā)出相關(guān)文書、補正通知之日至收到相關(guān)反饋文書或材料的時間不計算在投訴處理期限內(nèi)。在扣除前述時間段后，財政部作出的《投訴處理決定書》未超過《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第五十六條規(guī)定的期限。

　　綜上，一審法院北京市第一中級人民法院判決駁回了某A公司的訴訟請求。

　　經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，筆者未發(fā)現(xiàn)該案存在上訴及二審信息。

　　焦點分析

　　前述典型案例中，爭議較大的問題是：作為法人的供應(yīng)商/投標人，在其營業(yè)執(zhí)照上的非許可類經(jīng)營范圍不能涵蓋其所投標的貨物、服務(wù)或工程時，是否會導致其投標資格被否決？這一問題，不僅出現(xiàn)在典型案例所處的政府采購領(lǐng)域，還同樣出現(xiàn)在招標投標領(lǐng)域，并且至今仍有不同觀點。

　　關(guān)于非許可類經(jīng)營范圍會否導致供應(yīng)商/投標人的投標資格喪失的不同判例

　　前述典型案例中，無論是政府采購監(jiān)督管理部門還是法院都認為，供應(yīng)商是否超出其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍進行投標，與其是否具備相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造能力之間并無必然聯(lián)系。因此，即便供應(yīng)商營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍不能涵蓋其投標產(chǎn)品，也不會影響其投標資格。

　　在招標投標領(lǐng)域，部分地區(qū)法院的觀點卻存在不同。例如，在“福建某集團有限公司訴臺州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局投訴處理決定”一案中，案涉項目招標文件的資格要求中記載，投標人須具備獨立法人資格，營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍含雕塑設(shè)計、制作、安裝等相關(guān)內(nèi)容。作為投標人的福建某集團有限公司，因其營業(yè)執(zhí)照中與雕塑相關(guān)的僅有“雕塑工藝品制造”條目，而被評標委員會認定為無效投標。福建某集團有限公司對評標委員會評審意見不服，提起投訴卻被駁回，故提起了行政訴訟。

　　對福建某集團有限公司的起訴，一審法院臺州市椒江區(qū)人民法院〔一審案號：（2019）浙1002行初169號〕認為，從該公司工商登記記載的經(jīng)營范圍來看，“雕塑工藝品制造”字面含義有別于“雕塑設(shè)計、制作、安裝”，且評標委員會也已作出該公司資格條件不符合招標文件對投標人的要求意見。在該公司經(jīng)營范圍與投標人要求不符的情況下，其實際有無承接雕塑設(shè)計、制作、安裝工程的能力不是案件審查內(nèi)容。據(jù)此，一審法院判決駁回了福建某集團有限公司的訴訟請求。

　　二審法院浙江省臺州市中級人民法院〔二審案號：（2020）浙10行終3號〕雖然未對經(jīng)營范圍與公司承接工程能力之間的關(guān)系進行論述，但仍然明確指出，福建某集團有限公司營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍與招標文件的要求不符，且該公司在評標過程中也未能提供充足證據(jù)證明其經(jīng)營范圍符合要求。因此，評標委員會認為上訴人的資格條件不符合招標文件要求，并無不當。據(jù)此，二審法院判決駁回了福建某集團有限公司的上訴，維持一審判決。

　　公司營業(yè)執(zhí)照中非許可類經(jīng)營范圍登記事項的由來、發(fā)展與變化

　　1982年8月9日，國務(wù)院發(fā)布了《工商企業(yè)登記管理條例》（國發(fā)〔1982〕108號，以下簡稱108號文）對公司等企業(yè)法人的經(jīng)營范圍提出要求并進行登記。108號文第五條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營范圍是工商企業(yè)應(yīng)當?shù)怯浀闹饕马椫?；第十八條規(guī)定，違反核定登記事項進行生產(chǎn)經(jīng)營，且不接受勸告或者不按照規(guī)定期限改正的，會根據(jù)情節(jié)輕重被處以從批評教育到吊銷籌建許可證或者營業(yè)執(zhí)照的處分。

　　1985年8月25日，原國家工商行政管理局發(fā)布的《公司登記管理暫行規(guī)定》（〔85〕國函字120號，以下簡稱120號文），對公司登記事項進行了細化規(guī)定。根據(jù)120號文第六條及第九條，公司章程是公司申請登記時必須提交的材料，公司的經(jīng)營范圍是公司章程必須載明的事項；第十七條第一款第三項規(guī)定，公司擅自改變已核準登記的經(jīng)營范圍的，根據(jù)情節(jié)輕重按108號文第十八條規(guī)定予以處理。

　　1988年6月3日，《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》（國務(wù)院令第1號，以下簡稱1號令）發(fā)布，廢止了前述108號文以及120號文。1號令第七條第一款第五項將“符合國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的經(jīng)營范圍”列為申請企業(yè)法人登記的必備條件之一；第九條亦將經(jīng)營范圍列為企業(yè)法人登記注冊的主要事項。1號令第十三條明確要求，企業(yè)法人應(yīng)當在核準登記注冊的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，同時，在第三十條第一款第二項中，對企業(yè)法人超出核準登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的，規(guī)定了分情況給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳乃至吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰。雖然在之后的2011年、2014年、2016年及2019年，1號令經(jīng)過了4次修正及修訂，但前述關(guān)于經(jīng)營范圍要求及超范圍經(jīng)營處罰的規(guī)定一直存在。

　　1993年12月29日，《中華人民共和國公司法》公布，與該法配套，國務(wù)院于1994年6月24日發(fā)布了《中華人民共和國公司登記管理條例》（國務(wù)院令第156號，以下簡稱156號令），單獨對公司類企業(yè)法人的登記作出了特別規(guī)定。156號令第九條規(guī)定，公司的登記事項包括經(jīng)營范圍；第七十一條規(guī)定，公司超出核準登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的，由公司登記機關(guān)責令改正，并可處以罰款，情節(jié)嚴重的，還會被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2005年，156號令進行了修訂，雖然經(jīng)營范圍仍然系公司的登記事項，但超范圍經(jīng)營的處罰條款被刪除，替換為未及時辦理經(jīng)營范圍變更登記的處罰，即公司未按登記的經(jīng)營范圍開展經(jīng)營活動的，應(yīng)及時辦理經(jīng)營范圍的變更登記，在公司登記機關(guān)要求的期限內(nèi)逾期不登記的，將被處以罰款的行政處罰。在2014年及2016年的兩次修訂中，156號令關(guān)于公司經(jīng)營范圍的規(guī)定與2005年修訂的版本相比未再發(fā)生變化。

　　2004年6月14日公布的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第12號，以下簡稱12號令），明確將企業(yè)的經(jīng)營范圍分為許可經(jīng)營項目和一般經(jīng)營項目。12號令第十六條明確，企業(yè)從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營項目的，企業(yè)登記機關(guān)應(yīng)當按照超范圍經(jīng)營依法予以查處。2015年，12號令進行了修訂，前述條款被修改為：企業(yè)未經(jīng)批準、登記從事經(jīng)營活動的，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以查處。根據(jù)修訂后的條款，其具體的處罰依據(jù)又被指引回了適用于公司類企業(yè)法人的156號令以及適用于非公司類企業(yè)法人的1號令。

　　2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）?！睹穹ǖ洹返谖灏倭阄鍡l首次規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效。”該條規(guī)定雖然僅是關(guān)于超范圍經(jīng)營合同的效力問題，但事實上為企業(yè)超范圍經(jīng)營行為的合法性判斷給出了指引。

　　2021年7月27日，《中華人民共和國市場主體登記管理條例》（國務(wù)院令第746號，以下簡稱746號令）公布，廢止了156號令及1號令，將我國包括公司、非公司企業(yè)法人等在內(nèi)的市場主體的登記進行了統(tǒng)一。在746號令中，經(jīng)營范圍仍然屬于市場主體的一般登記事項，但已沒有了對超登記范圍經(jīng)營的處罰條款。

　　在當前招標采購活動中，供應(yīng)商/投標人營業(yè)執(zhí)照上的非許可類經(jīng)營范圍不應(yīng)成為其投標資格被否決的理由，不能成為加分條件或中標條件

　　我國《政府采購法》及《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）對供應(yīng)商/投標人應(yīng)具備的資格條件，也即采購人/招標人可以設(shè)定的資格要求有著明確的規(guī)定。

　　根據(jù)《政府采購法》第二十二條以及《招標投標法》第十八條的規(guī)定，在法律行政法規(guī)等有明確規(guī)定的情況下，或者與招標采購項目的具體特點和實際需要相適應(yīng)，或者與合同履行有關(guān)的情況下，采購人/招標人可以設(shè)定特定的資格、技術(shù)與商務(wù)條件。而作為法人的供應(yīng)商/投標人在營業(yè)執(zhí)照中登記的經(jīng)營范圍，在目前情況下，確實不符合前述可以將其設(shè)定為資格、技術(shù)與商務(wù)條件的情形。

　　從法律法規(guī)等的角度看，對供應(yīng)商/投標人的經(jīng)營范圍提出要求缺乏依據(jù)支持。如前文所述的歷史沿革，國務(wù)院在2021年頒布的746號令中刪除了公司類企業(yè)法人實施非許可類超范圍經(jīng)營行為的處罰條款，表明在法律法規(guī)層面已不再認為這一行為構(gòu)成違法（事實上，自2005年156號令修訂后，公司類企業(yè)法人非許可類超范圍經(jīng)營已經(jīng)獲得了處罰豁免）。對此，《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革　進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》（國發(fā)〔2021〕7號）的規(guī)定中，“企業(yè)超經(jīng)營范圍開展非許可類經(jīng)營活動的，市場監(jiān)管部門不予處罰。有關(guān)主管部門不得以企業(yè)登記的經(jīng)營范圍為由，限制其辦理涉企經(jīng)營許可事項或者其他政務(wù)服務(wù)事項”的內(nèi)容，更是給出了直接支撐。

　　從招標采購項目的具體特性、實際需要以及合同履行的角度，供應(yīng)商/投標人的經(jīng)營范圍也難以找到契合點。正如筆者所引之典型案例中法院判決所言，供應(yīng)商/投標人以及投標產(chǎn)品的制造商等主體經(jīng)市場監(jiān)督管理機關(guān)登記的營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍，與這些主體具備相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造能力（包括服務(wù)的提供能力和工程的承接能力），能夠生產(chǎn)符合招標文件各項技術(shù)要求的投標產(chǎn)品（包括服務(wù)以及工程）等之間，并無必然聯(lián)系。

　　綜上，在招標采購文件中，無論是將供應(yīng)商/投標人還是投標產(chǎn)品制造商的營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍列為資格條件還是打分項，都涉嫌構(gòu)成以不合理的條件歧視潛在供應(yīng)商。

　　事實上，在執(zhí)法層面，監(jiān)管部門對此也已有相應(yīng)的指引及要求。

　　在政府采購領(lǐng)域，財政部國庫司在財政部官方網(wǎng)站對涉及供應(yīng)商經(jīng)營范圍的相關(guān)咨詢事項進行答復時，多次明確指出，不應(yīng)將供應(yīng)商營業(yè)執(zhí)照中登記的經(jīng)營范圍設(shè)置為資格條件或評審因素。

　　在招標投標領(lǐng)域的規(guī)定則更為明確。2020年9月22日，國家發(fā)展和改革委員會辦公廳、國家市場監(jiān)督管理總局辦公廳發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕727號）中，第一部分明確要求，招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質(zhì)資格的依據(jù)，不得將投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍采用某種特定表述，或者明確記載某個特定經(jīng)營范圍細項作為投標、加分或者中標條件，不得以招標項目超出投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為由認定其投標無效。

　　（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人、律師）

　　責編：辛美玉；編輯：張曼琳

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