文/蔡錕

　　案件來源

　　一審：江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院（2019）蘇0903行初168號

　　二審：江蘇省鹽城市中級人民法院（2019）蘇09行終480號

　　裁判要旨

　　招標文件要求投標人提供2013年1月1日以來所投品牌電梯的單個項目合同在200萬元以上的類似業(yè)績，該規(guī)定將供應(yīng)商具有特定金額的合同業(yè)績作為評審因素，違反了《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第十七條及《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號，以下簡稱181號文）第三條的規(guī)定。

　　案件經(jīng)過

　　涉案項目為“某市全民健身中心電梯采購、安裝及相關(guān)服務(wù)”采購項目，采購人為某市體育局，采購代理機構(gòu)為某市公共資源交易中心的政府采購中心。

　　2018年11月29日，采購人及采購代理機構(gòu)在某市政府采購網(wǎng)上發(fā)布涉案項目招標公告。

　　在涉案項目的招標文件中，明確該項目采用綜合評分法，總分100分，其中“投標貨物的性能、質(zhì)量、配置”共50分。招標文件同時規(guī)定，“（投標供應(yīng)商）所投四臺電梯中的永磁同步無齒輪曳引機、控制柜、門機三大件為原品牌、原裝整件進口，且進口于美、歐、日國家的，得25分”。招標文件的投標業(yè)績中還規(guī)定，“根據(jù)2013年1月1日以來本項目所投品牌電梯的單個項目合同200萬元以上類似業(yè)績進行打分，所提供的業(yè)績合同中曳引機、控制柜、門機三大件必須是原品牌、原裝整件進口，且產(chǎn)地為歐、美、日發(fā)達國家的合同，每提供1份合同對應(yīng)的質(zhì)監(jiān)部門頒發(fā)的驗收報告原件加1分，最多加5分”。

　　2018年12月14日，某市某電梯銷售服務(wù)有限公司（以下簡稱某電梯銷售公司）就招標文件向某市體育局提出質(zhì)疑。

　　2018年12月17日，采購人和采購代理機構(gòu)答復(fù)質(zhì)疑。

　　2018年12月18日，因不滿質(zhì)疑答復(fù)，某電梯銷售公司向某市財政局提起投訴，某市體育局為被投訴人，投訴事項為：1.被投訴人超標準采購；2.招標文件設(shè)定曳引機、控制柜、門機進口的要求，違反了《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第十條及鹽財購〔2018〕3號文的規(guī)定；3.被投訴人設(shè)定不合理的業(yè)績指標作為加分條件，是以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，違反相關(guān)規(guī)定。

　　2018年12月20日，經(jīng)評標委員會評標，確定某省電梯工程有限公司（以下簡稱某電梯工程公司）為擬中標供應(yīng)商。

　　2018年12月27日，某市財政局向采購人及采購代理機構(gòu)發(fā)出《暫停政府采購?fù)ㄖ獣贰?/p>

　　2019年1月24日，某市財政局作出某財購決〔2019〕2號《政府采購供應(yīng)商投訴處理決定書》（以下簡稱2號《投訴處理決定》），認為：投訴事項1屬于無效投訴事項；投訴事項2缺乏事實依據(jù)，駁回投訴；投訴事項3成立，認定中標結(jié)果無效，責(zé)令重新開展采購活動。

　　擬中標供應(yīng)商某電梯工程公司不服2號《投訴處理決定》，向一審法院提起行政訴訟，其起訴理由主要為：1.某市財政局在作出2號《投訴處理決定》前，并未向其發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本，亦未通知其參加聽證程序，屬于未保障其正當(dāng)程序權(quán)利；2.某電梯銷售公司的投訴事項明顯超出已質(zhì)疑事項的范圍，不符合《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第十九條、第二十條的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)不予受理；3.本案所涉招標文件中，美、歐、日發(fā)達國家并非某一特定供應(yīng)商或者特定的、單一的供貨商，更不是“三個國家”，并且曳引機、控制柜、門機三大件為電梯的主要部件，亦非特定產(chǎn)品或特定產(chǎn)品獨有的技術(shù)，并且能夠滿足招標文件要求的投標供應(yīng)商亦有奧的斯、蒂森克虜伯、三菱、日立、通力等多家；4.招標文件中的“投標人業(yè)績”要求，是將供應(yīng)商具有特定金額的合同業(yè)績作為評審因素，不是資格性條件，并不屬于“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件”，不構(gòu)成“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”。

　　法院觀點

　　一審法院江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院認為：

　　某市財政局作為政府采購監(jiān)督管理部門，具有受理某電梯工程公司投訴并作出處理決定的法定職責(zé)。

　　《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第二十條第（三）項規(guī)定，采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。

　　本案中，招標文件中規(guī)定的“（投標供應(yīng)商）所投四臺電梯中的永磁同步無齒輪曳引機、控制柜、門機三大件為原品牌、原裝整件進口，且進口于美、歐、日國家的，得25分”，以及“根據(jù)2013年1月1日以來本項目所投品牌電梯的單個項目合同200萬元以上類似業(yè)績進行打分……”這兩個條款，設(shè)定的得分標準實質(zhì)將采購需求指向了特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品，排斥了其他潛在供應(yīng)商和其他產(chǎn)品。且將特定金額的合同業(yè)績設(shè)置為評審因素，亦是以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。故某市財政局依據(jù)查明的事實，作出2號《投訴處理決定》，并無不當(dāng)。

　　據(jù)此，一審法院判決駁回了某電梯工程公司的訴訟。

　　某電梯工程公司不服一審判決，向江蘇省鹽城市中級人民法院提出上訴。

　　二審法院江蘇省鹽城市中級人民法院與一審法院的觀點基本一致，但針對某電梯工程公司的起訴理由有所補充：

　　一方面，針對某電梯銷售公司投訴的三項內(nèi)容，某市財政局于次日受理并向某電梯銷售公司、某市體育局、某市政府采購中心送達了受理通知書、投訴書副本、投訴答復(fù)通知書等材料，經(jīng)調(diào)查取證后，依據(jù)94號令相關(guān)規(guī)定，在規(guī)定的期限內(nèi)作出2號《投訴處理決定》并送達給各方，該處理決定對某電梯銷售公司的投訴事項逐一作出認定。對于投訴事項3，因案涉招標文件中要求投標人提供2013年1月1日以來所投品牌電梯的單個項目合同200萬元以上類似業(yè)績作為加分項，每提供1份合同對應(yīng)的質(zhì)監(jiān)部門頒發(fā)的驗收報告原件加1分，最多加5分，是將供應(yīng)商具有特定金額的合同業(yè)績作為評審因素，排斥了其他潛在供應(yīng)商和其他產(chǎn)品，是以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。被上訴人某市財政局認定該投訴事實成立依法有據(jù)。案涉投訴處理決定在認定事實、適用法律和程序方面均符合94號令相關(guān)規(guī)定。

　　另一方面，關(guān)于上訴人某電梯工程公司認為被上訴人某市財政局未向其送達投訴答復(fù)通知書及投訴書副本，未通知其參加聽證程序，程序違法的問題。根據(jù)查明的事實，某市財政局在2018年12月19日收到投訴書之日即受理投訴，并向被投訴人和其他與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本，并進入調(diào)查階段。某電梯工程公司是在某市財政局履行送達程序后的次日才經(jīng)評審作為擬中標供應(yīng)商的，在某市財政局向被投訴人和其他與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本當(dāng)日，某電梯工程公司并非與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人，故某市財政局未向其送達投訴答復(fù)通知書及投訴書副本、未通知其參加后續(xù)的調(diào)查、聽證等程序符合94號令第二十一條第（四）項規(guī)定。

　　據(jù)此，二審法院認為，雖然一審法院在判決中并未就上訴人某電梯工程公司訴稱的程序是否合法問題作出回應(yīng)，但判決駁回其訴訟請求并無不當(dāng)，故二審法院判決駁回上訴，維持一審判決。

　　焦點分析

　　本案是關(guān)于政府采購中業(yè)績設(shè)置的典型案例，明確了含有金額要求的業(yè)績不得設(shè)置為評審因素。舉輕以明重，借助本案，筆者對業(yè)績能否設(shè)置為資格條件，以及若能夠設(shè)置為資格條件的情況下會受到何種限制進行系統(tǒng)性梳理。

　　在立法層面，政府采購與招標投標領(lǐng)域，供應(yīng)商/投標人的業(yè)績既可以設(shè)置為資格條件，也可以設(shè)置為評審因素。

　　《政府采購法》第二十二條第二款規(guī)定，采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?！墩少彿▽嵤l例》第二十條第（四）項規(guī)定，以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。

　　《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第十八條規(guī)定，招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查；招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇?！吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》第三十二條第二款第（三）項規(guī)定，依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績作為加分條件或者中標條件的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

　　根據(jù)上述規(guī)定可見，我國政府采購及招標投標兩個領(lǐng)域的法律法規(guī)中，對于業(yè)績能否設(shè)定為資格條件和評審因素的規(guī)定是基本一致的，即非特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績，既可以設(shè)置為資格條件（中標、成交條件），也可以設(shè)定為評審因素（加分條件）。

　　業(yè)績無論設(shè)定為資格條件還是評審因素，都存在禁止性要求，即不得限定行業(yè)、地域或規(guī)模。

　　如前所述，《政府采購法》及其實施條例、《招標投標法》及其實施條例均明確規(guī)定，以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績作為資格條件或者評審因素的，屬于以不合理條件限制、排斥、歧視潛在供應(yīng)商/投標人。

　　其主要理由在于，特定地域易滋養(yǎng)地方保護，特定行業(yè)易產(chǎn)生行業(yè)壁壘，均會導(dǎo)致市場的分割，不利于全國統(tǒng)一的市場規(guī)則制度的建立，影響乃至危害招標采購公平公正價值的實現(xiàn)。

　　除限定地域或限定行業(yè)外，限定規(guī)模也成為當(dāng)前招標采購業(yè)績設(shè)置中的禁止項。所謂限定規(guī)模，系指采購人/招標人對業(yè)績設(shè)置規(guī)模條件的要求，即供應(yīng)商/投標人只有提供滿足一定規(guī)模的業(yè)績時，方具有中標資格或者方能得到業(yè)績分。

　　之所以不允許設(shè)定涉及規(guī)模的業(yè)績要求，同樣來源于對招標采購公平公正價值的追求，其主要著眼點則在于保護那些在規(guī)模上無法與大企業(yè)匹敵的中小微企業(yè)，給予中小微企業(yè)參與競爭的資格。

　　在目前的政府采購執(zhí)法實踐中，普遍認為，要求供應(yīng)商提供特定金額的合同作為業(yè)績，屬于對業(yè)績設(shè)置規(guī)模條件。其原因在于合同金額與營業(yè)收入具有直接的關(guān)聯(lián)性，招標文件中將供應(yīng)商具有特定金額的合同業(yè)績作為資格條件，實質(zhì)上等同于以營業(yè)收入排除或限制中小企業(yè)進入政府采購市場，故應(yīng)予禁止。而前述案例，正是這一執(zhí)法實踐的典型表現(xiàn)。此外，筆者認為，除合同金額外，在業(yè)績中對所提供產(chǎn)品的數(shù)量或服務(wù)人員的數(shù)量提出要求，同樣屬于對業(yè)績設(shè)置規(guī)模條件，其原理并無差異。

　　關(guān)于禁止以規(guī)模條件作為供應(yīng)商的資格要求或者評審因素，我國政府采購領(lǐng)域的規(guī)范早有明確。2011年，財政部與工業(yè)和信息化部（以下簡稱工信部）聯(lián)合印發(fā)的181號文第三條規(guī)定，政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。2019年，財政部印發(fā)的《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號）明確，設(shè)置或者變相設(shè)置供應(yīng)商規(guī)模、成立年限等門檻，限制供應(yīng)商參與政府采購活動的，屬于政府采購領(lǐng)域妨礙公平競爭的規(guī)定和做法，要重點清理和糾正。2020年，財政部與工信部印發(fā)的《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財庫〔2020〕46號，以下簡稱46號文）第五條再次重申，采購人在政府采購活動中應(yīng)當(dāng)合理確定采購項目的采購需求，不得以企業(yè)注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件和財務(wù)指標作為供應(yīng)商的資格要求或者評審因素。

　　與政府采購領(lǐng)域相比，我國招標投標領(lǐng)域中，關(guān)于禁止以規(guī)模條件區(qū)分投標人的規(guī)范較為隱晦。例如，2019年，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱國家發(fā)展改革委）等八部委印發(fā)的《工程項目招投標領(lǐng)域營商環(huán)境專項整治工作方案》（發(fā)改辦法規(guī)〔2019〕862號）規(guī)定，設(shè)定明顯超出招標項目具體特點和實際需要的過高的業(yè)績要求；將特定行政區(qū)域、特定行業(yè)的業(yè)績作為投標條件、加分條件、中標條件；簡單以注冊人員、業(yè)績數(shù)量等規(guī)模條件或者特定行政區(qū)域的業(yè)績獎項評價企業(yè)的信用等級，屬于對不同所有制企業(yè)設(shè)置的各類不合理限制和壁壘，應(yīng)予整治。2022年，國家發(fā)展改革委等十三部門印發(fā)的《關(guān)于嚴格執(zhí)行招標投標法規(guī)制度進一步規(guī)范招標投標主體行為的若干意見》（發(fā)改法規(guī)規(guī)

　　〔2022〕1117號，以下簡稱1117號文）提出，依法必須招標項目不得提出注冊地址、所有制性質(zhì)、市場占有率、特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)業(yè)績、取得非強制資質(zhì)認證、設(shè)立本地分支機構(gòu)、本地繳納稅收社保等要求。

　　直至2024年3月，國家發(fā)展改革委等八部委印發(fā)《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》（國家發(fā)展改革委等八部委令第16號），方在第七條第（四）項明確規(guī)定，政策制定機關(guān)不得在標準招標文件（示范文本）和標準資格預(yù)審文件（示范文本）中設(shè)置“根據(jù)經(jīng)營主體的規(guī)模、注冊地址、注冊資金、市場占有率、負債率、凈資產(chǎn)規(guī)模等設(shè)置差異性得分”。舉輕以明重，若設(shè)置為差異性得分都不可以，那自然更不能設(shè)置為資格條件。

　　實踐中的爭議與理論上的探討——非限定地域、行業(yè)及規(guī)模的業(yè)績能否被允許設(shè)定為資格條件？

　　雖然在立法規(guī)范層面，無論在政府采購還是招標投標領(lǐng)域，都允許將非限定地域、行業(yè)及規(guī)模的業(yè)績設(shè)定為資格條件，但是在實踐層面，兩個領(lǐng)域卻有著比較明顯的差別。

　　在政府采購實踐中，當(dāng)前幾乎已經(jīng)沒有采購文件再將業(yè)績設(shè)定為供應(yīng)商的資格條件，而一般只是設(shè)定為評審因素。其出發(fā)點自然還是對中小微企業(yè)的保護，而主要的推動因素在于政府采購監(jiān)督管理機關(guān)的態(tài)度。46號文第五條除了重申181號文第三條規(guī)定的內(nèi)容外，還新增要求，即不得在企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營年限等方面對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。

　　因此，即便非限定地域、行業(yè)及規(guī)模，但因業(yè)績的產(chǎn)生必然與經(jīng)營年限密切相關(guān)，有一定年限的經(jīng)營活動方可能產(chǎn)生一定數(shù)量的業(yè)績，故若從目的角度解讀上述規(guī)定，將業(yè)績設(shè)定為資格條件，必然屬于從經(jīng)營年限方面對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。

　　對此，監(jiān)管機關(guān)的解讀比較模糊。在財政部官方網(wǎng)站“交流互動”欄目的“留言選登”中，2021年4月8日國庫司針對“如果將（沒有制定特定金額、特定行業(yè)和特定數(shù)量的）業(yè)績作為資格條件，是否對新成立的公司不公平，屬于排斥小微企業(yè)的情形（經(jīng)營年限）”的問題，并沒有給出絕對的答案，而是答復(fù)稱“留言所述情形不宜作為資格條件”。

　　在招標投標實踐中，卻較少出現(xiàn)關(guān)于業(yè)績能否設(shè)定為資格條件的爭議，甚至很多建設(shè)工程項目，仍然明確將業(yè)績設(shè)定為資格條件。而招標投標監(jiān)督管理機關(guān)對此也并未反對。

　　例如，1117號文仍然明確，“招標文件中資質(zhì)、業(yè)績等投標人資格條件要求和評標標準應(yīng)當(dāng)以符合項目具體特點和滿足實際需要為限度審慎設(shè)置”，從這一表述中可見，招標投標監(jiān)管機關(guān)仍認可非限定地域、行業(yè)及規(guī)模的業(yè)績作為資格條件的情形。其實，在招標投標領(lǐng)域，對業(yè)績設(shè)定為資格條件的堅持，并非沒有合理性，因為該領(lǐng)域涉及的主要為建設(shè)工程項目，相對貨物和服務(wù)類項目，建設(shè)工程項目耗時長、體量大、人員多，且開展后又要更改的話成本巨大，此類項目能否實現(xiàn)招標目的，倚重投標人實施該類項目的能力，而判斷這一能力的主要標準實際上就是看投標人是否擁有類似項目的經(jīng)驗，即投標人有無類似業(yè)績。

　　未來，關(guān)于非限定地域、行業(yè)及規(guī)模的業(yè)績能否被設(shè)定為資格條件，或許兩法會有不同的選擇。

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　　責(zé)編：昝妍

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