文/杭正亞

　　采購人H鎮(zhèn)政府為供應(yīng)商M公司在其他政府采購項(xiàng)目中出具的業(yè)績證明，由此引發(fā)一系列爭議：該業(yè)績證明的數(shù)據(jù)是否真實(shí)、準(zhǔn)確，有無事實(shí)依據(jù)？其能否在評分時(shí)作為得分依據(jù)？出具業(yè)績證明的行為是否屬于行政行為？該行為是否涉及其他供應(yīng)商的公平競爭權(quán)，進(jìn)而存在利害關(guān)系？若發(fā)生糾紛，供應(yīng)商可通過哪些途徑進(jìn)行救濟(jì)？哪些爭議能申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟？這些問題都值得深入思考與探討。

　　案例經(jīng)過

　　2019年5月23日，H鎮(zhèn)政府與M公司簽訂《H鎮(zhèn)環(huán)衛(wèi)市場化保潔服務(wù)承包項(xiàng)目合同》（以下簡稱《H鎮(zhèn)合同》）。2019年9月6日，Y市S街道道路保潔服務(wù)項(xiàng)目發(fā)布招標(biāo)文件，其中“類似業(yè)績”載明，“投標(biāo)人自2016年1月1日至今承擔(dān)過單個(gè)合同面積200萬平方米（含）及以上的同類保潔項(xiàng)目業(yè)績可得6分；合同及中標(biāo)通知書不能體現(xiàn)面積的，可由業(yè)主出具證明函，內(nèi)容需包含項(xiàng)目內(nèi)容、項(xiàng)目面積”。2019年9月11日，H鎮(zhèn)政府向M公司出具《證明》（以下簡稱《H鎮(zhèn)證明》），包含M公司系H鎮(zhèn)環(huán)衛(wèi)市場化保潔服務(wù)承包項(xiàng)目（以下簡稱“H鎮(zhèn)項(xiàng)目”）中標(biāo)供應(yīng)商、道路保潔面積270.5萬平方米等內(nèi)容。2019年9月27日，M公司中標(biāo)。D公司未能中標(biāo)，便向S街道辦事處提出質(zhì)詢，該辦事處向M公司發(fā)函，要求在2019年9月29日下午4時(shí)30分前提供“H鎮(zhèn)項(xiàng)目”業(yè)績中的具體道路保潔面積，附詳細(xì)道路名稱和面積。2019年9月29日，S街道辦事處向D公司回函稱，M公司在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未提供相應(yīng)資料。D公司認(rèn)為，M公司提供虛假材料，《H鎮(zhèn)證明》缺乏事實(shí)依據(jù)，便從以下兩條救濟(jì)途徑進(jìn)行維權(quán)：

　　途徑一：以M公司提供虛假業(yè)績合同證明為由質(zhì)疑、投訴、提起行政訴訟

　　D公司于2019年9月29日提出質(zhì)疑，于10月12日提起投訴。Y市財(cái)政局在投訴處理期間，向Y市規(guī)劃測繪設(shè)計(jì)院發(fā)送測算H鎮(zhèn)道路保潔面積咨詢的函，該院出具的道路保潔面積統(tǒng)計(jì)技術(shù)報(bào)告（以下簡稱“面積報(bào)告”）測算的道路保潔面積大于200萬平方米。2019年12月27日，Y市財(cái)政局作出投訴處理決定書（以下簡稱“處理決定”），駁回D公司投訴。D公司不服，于2020年6月15日向N市F區(qū)法院起訴Y市財(cái)政局。2020年12月31日，F(xiàn)區(qū)法院作出判決認(rèn)為，《H鎮(zhèn)證明》符合招標(biāo)文件要求，D公司提出M公司提供虛假業(yè)績合同（證明）的理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，駁回D公司的訴訟請求。

　　途徑二：以《H鎮(zhèn)證明》的作出沒有事實(shí)依據(jù)為由，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟并上訴

　　D公司于2019年10月24日以H鎮(zhèn)政府為被申請人申請行政復(fù)議，Y市政府于2019年12月27日作出行政復(fù)議決定（以下簡稱“復(fù)議決定”），認(rèn)為《H鎮(zhèn)證明》是民事性質(zhì)的書面證明材料，不是行政行為，不對D公司權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，駁回D公司的行政復(fù)議申請。2020年1月10日，D公司不服，將Y市政府訴至Ｎ市中級法院。Ｎ市中級法院于2020年7月6日作出判決，認(rèn)為《H鎮(zhèn)合同》屬于行政協(xié)議，H鎮(zhèn)政府是作為行政主體作出的《H鎮(zhèn)證明》，但對D公司的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接的實(shí)際影響，不屬于行政復(fù)議的受案范圍，駁回D公司訴訟請求。D公司不服，上訴至Ｚ省高級法院。Ｚ省高級法院于2020年8月14日受理，于2020年11月6日作出終審判決，駁回上訴，維持原判，認(rèn)為“復(fù)議決定”將《H鎮(zhèn)證明》行為認(rèn)定為民事法律意義上的證明行為，說理存在不當(dāng)，法院予以指正，但駁回D公司復(fù)議申請的結(jié)果處理正確。

　　綜上，復(fù)議決定及一、二審判決盡管處理結(jié)果相同，但處理理由各異。

　　爭議焦點(diǎn)

　　爭議一：以概算數(shù)據(jù)出具的《H鎮(zhèn)證明》能否作為M公司得分的依據(jù)

　　從上述案情可以看出，《H鎮(zhèn)證明》中270.5萬平方米的數(shù)據(jù)是如何計(jì)算得出的并無相應(yīng)證據(jù)支撐，專業(yè)機(jī)構(gòu)測算數(shù)據(jù)僅是大于200萬平方米。

　　D公司認(rèn)為，《H鎮(zhèn)證明》沒有事實(shí)依據(jù)，包含以下3點(diǎn)理由：一是D公司曾向S街道辦事處就此事提出質(zhì)詢，該辦事處要求M公司提供“H鎮(zhèn)項(xiàng)目”業(yè)績中的具體道路保潔面積的相應(yīng)材料，但M公司未提供；二是D公司提交政府信息依據(jù)申請公開答復(fù)書，證明《H鎮(zhèn)證明》出具時(shí)，并沒有證據(jù)證明道路保潔面積是270.5萬平方米的事實(shí)；三是“面積報(bào)告”測算的道路保潔面積大于200萬平方米不管其是否真實(shí)、可信，都不能作為證據(jù)，因《H鎮(zhèn)證明》出具時(shí)，并沒有證據(jù)證明業(yè)績內(nèi)容。

　　Y市財(cái)政局認(rèn)為，《H鎮(zhèn)合同》未體現(xiàn)面積，《H鎮(zhèn)證明》符合采購文件的規(guī)定，即使是概算得出的但不違反法律；“面積報(bào)告”表明道路保潔面積合計(jì)大于200萬平方米；D公司并未就M公司提供虛假業(yè)績證明及其類似業(yè)績達(dá)不到滿分要求的事項(xiàng)提供證據(jù)。

　　F區(qū)法院認(rèn)為，因合同及中標(biāo)通知書不能體現(xiàn)面積的，招標(biāo)文件要求可由業(yè)主出具證明函，《H鎮(zhèn)證明》并非虛假且能夠?qū)嵸|(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件，滿足招標(biāo)文件類似業(yè)績得滿分的要求，“面積報(bào)告”再次印證道路保潔面積確實(shí)超過200萬平方米，D公司亦未提交相反證據(jù)推翻案涉證明，其提出的理由不能成立。

　　筆者認(rèn)為，《H鎮(zhèn)證明》出具時(shí)，確無證據(jù)證明保潔面積為270.5萬平方米的事實(shí)，后Y市財(cái)政局處理投訴時(shí)取得的證據(jù)，能夠證明保潔面積超過200萬平方米，符合招標(biāo)文件規(guī)定的得分要求。從財(cái)政部門的投訴處理與法院審理情況來看，只針對M公司的質(zhì)疑、投訴事項(xiàng)，即審查M公司是否提供虛假業(yè)績合同（證明），進(jìn)而審查評審得分是否有依據(jù)。不可否認(rèn)的是，《H鎮(zhèn)合同》中無保潔面積數(shù)據(jù)及《H鎮(zhèn)證明》根據(jù)概算數(shù)據(jù)而出具，都存在瑕疵。但從優(yōu)化營商環(huán)境的要求來看，這些瑕疵都是行政機(jī)關(guān)引起的，不能由供應(yīng)商M公司承擔(dān)不利后果。

　　爭議二：政府采購合同究竟是民事合同還是行政合同，采購人出具業(yè)績證明是民事性質(zhì)的證明材料還是行政行為

　　D公司認(rèn)為，《H鎮(zhèn)合同》是政府采購合同，屬于行政合同范疇，《H鎮(zhèn)證明》是行政行為，并非民事行為。根據(jù)行政法原理，行政行為一旦作出即具有公定力，非依法定程序撤銷，始終具有拘束力，采購人及監(jiān)督管理部門均無權(quán)否認(rèn)其法律效力。因此，D公司認(rèn)為S街道可以直接采信該證明，無須另行審核。

　　Y市政府認(rèn)為，《H鎮(zhèn)證明》屬于民事法律意義上的證明行為，不屬于在行政管理活動中行使行政職權(quán)就特定事項(xiàng)作出的行政行為。

　　N市中級法院認(rèn)為，《H鎮(zhèn)合同》是為維護(hù)公共衛(wèi)生與M公司訂立的，屬于行政協(xié)議，H鎮(zhèn)政府在該合同中不是民事主體，而是行政主體，H鎮(zhèn)政府是作為行政主體作出的證明。

　　筆者認(rèn)為，《H鎮(zhèn)合同》屬于行政合同并無異議，但不能是因行政合同一方的行政主體出具，就認(rèn)定《H鎮(zhèn)證明》行為屬于行政行為。D公司所主張的S街道不需要審核就予以采信的觀點(diǎn)并不能成立，因?yàn)椤禜鎮(zhèn)證明》并非行政行為，筆者具體觀點(diǎn)將在后文“法律分析”中闡明。

　　爭議三：《H鎮(zhèn)證明》對D公司的權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生實(shí)際影響，是否屬于行政復(fù)議范圍

　　D公司認(rèn)為，《H鎮(zhèn)證明》雖然是向M公司作出的，但涉及D公司的公平競爭權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號，以下簡稱1號文）第十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，“涉及公平競爭權(quán)”的，屬于“與行政行為有利害關(guān)系”的范疇。D公司通過質(zhì)疑、投訴等途徑，無法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。因此，D公司與該證明有利害關(guān)系，其申請復(fù)議屬于行政復(fù)議的范圍。

　　Y市政府認(rèn)為，《H鎮(zhèn)證明》是否有效有待招標(biāo)進(jìn)行評判，并不對D公司的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響。因此，D公司就該證明行為申請行政復(fù)議，不符合《中華人民共和國行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定。

　　N市中級法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的證明行為是否屬于行政復(fù)議的受案范圍，關(guān)鍵看該證明行為是否對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。如果這種影響是間接的，且需要通過另外一行政行為對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，該證明行為就屬于一種證據(jù)或者內(nèi)部行為。如果證明行為對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接實(shí)際影響，該證明行為就屬于行政復(fù)議的受案范圍。該案中，M公司將《H鎮(zhèn)證明》提交給S街道辦事處，用以證明其類似業(yè)績，至于該證明是否采信，需由S街道辦事處獨(dú)立審核后作出認(rèn)定。因此，該證明對D公司的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接的實(shí)際影響，不屬于行政復(fù)議的受案范圍。

　　Z省高級法院認(rèn)為，《H鎮(zhèn)證明》對S街道辦事處的判斷可能會產(chǎn)生一定的影響，但該種影響并非直接、確定和終局性的。S街道辦事處是否采納該證明，M公司是否中標(biāo)，均需由S街道辦事處綜合各種因素獨(dú)立審核后認(rèn)定，即使H鎮(zhèn)政府出具了證明，也不能確保M公司必然中標(biāo)。D公司作為競標(biāo)人之一，對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生最終實(shí)際影響的是后續(xù)的確定招標(biāo)結(jié)果的行為，而非作為過程性、非終局性行為的《H鎮(zhèn)證明》。因此，《H鎮(zhèn)證明》對D公司的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生實(shí)際而直接的影響，不屬于行政復(fù)議的受案范圍。復(fù)議決定將該證明行為認(rèn)定為民事法律意義上的證明行為，說理存在不當(dāng)，法院予以指正，但駁回D公司復(fù)議申請的結(jié)果，處理正確。

　　筆者認(rèn)為，D公司提出的《H鎮(zhèn)證明》“涉及公平競爭權(quán)”的觀點(diǎn)，法院判決均未予以直接認(rèn)定，而從《H鎮(zhèn)證明》對D公司的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接的實(shí)際影響之角度進(jìn)行認(rèn)定，毫無疑問是正確的，體現(xiàn)了判決的技巧。對于是否涉及公平競爭權(quán)的問題，筆者將在后文“法律分析”中予以討論。

　　法律分析

　　該案涉及的兩方面訴訟雖已審結(jié)，但法院判決對部分法律爭議采取了回避處理，并未給出明確結(jié)論。雖然判決結(jié)果本身符合法律規(guī)定，然而，相關(guān)法律“隱患”尚未排除，仍需進(jìn)一步深入探討與明晰。

　　分析一：采購人能否簽訂履行標(biāo)的數(shù)量不明的合同，出具概算數(shù)據(jù)的證明

　　《中華人民共和國民法典》

　　（以下簡稱《民法典》）第四百七十條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定，合同內(nèi)容包括的條款有標(biāo)的、數(shù)量；《民法典》第五百一十一條對合同內(nèi)容中質(zhì)量、價(jià)款、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費(fèi)用約定不明確的，規(guī)定了適用的相關(guān)6項(xiàng)規(guī)定，而對履行數(shù)量不明的則未作出規(guī)定。這一法律空白導(dǎo)致在處理履行約定數(shù)量不明的合同糾紛時(shí)，缺乏明確的法律依據(jù)，使得發(fā)生涉及履行數(shù)量的爭議較難解決。而本案中的《H鎮(zhèn)合同》，恰恰未明確約定道路保潔面積的具體數(shù)據(jù)。也許有人認(rèn)為，道路保潔范圍已經(jīng)明確了，未具體約定保潔面積也不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。但是，政府采購項(xiàng)目的預(yù)算應(yīng)當(dāng)以保潔面積數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)而作出安排，供應(yīng)商報(bào)價(jià)也建立在對保潔面積的測算之上。前述案例中，《H鎮(zhèn)證明》認(rèn)為保潔面積為270.5萬平方米，實(shí)測面積為“超過200萬平方米”。這就存在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，H鎮(zhèn)政府可依據(jù)《民法典》第一百四十七條，以“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為”為由，對政府采購合同有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷；H鎮(zhèn)政府也可能被他人以各種理由舉報(bào)至紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)。因此，采購人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)采購前對道路保潔面積進(jìn)行專業(yè)測量，準(zhǔn)確計(jì)算數(shù)據(jù)并據(jù)此確定預(yù)算金額；在中標(biāo)（成交）后簽訂的合同中必須明確約定保潔范圍及具體面積數(shù)據(jù)，以避免引發(fā)爭議。如果合同中沒有明確的保潔面積數(shù)據(jù)，在出具證明前也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行測量，計(jì)算出面積的具體數(shù)據(jù)。H鎮(zhèn)政府在沒有事實(shí)依據(jù)的情況下，根據(jù)所謂“概算”而出具證明，如果前述“面積報(bào)告”結(jié)果是小于200萬平方米，《H鎮(zhèn)證明》就會成為虛假材料。這樣一來，依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十七條第一款第一項(xiàng)，M公司可能會被追究提供虛假材料謀取中標(biāo)的法律責(zé)任，H鎮(zhèn)政府則可能會被民事權(quán)益受損的當(dāng)事人主張按《民法典》第一千一百六十五條第一款規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　分析二：《H鎮(zhèn)證明》是否能認(rèn)定為行政行為

　　H鎮(zhèn)政府為M公司出具《H鎮(zhèn)證明》的行為，是獨(dú)立于H鎮(zhèn)與M公司的合同行為，是S街道辦事處招標(biāo)行為之外的獨(dú)立行為。前述合同行為與招標(biāo)行為屬于行政行為，具備下列特點(diǎn)：一是《H鎮(zhèn)證明》不具有目的公益性，只為M公司投標(biāo)所用（目的公益性，即為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或公共利益而實(shí)施）；二是H鎮(zhèn)出具證明時(shí)并不享有行政優(yōu)益權(quán)，只是對過去的客觀事實(shí)作證明（行政優(yōu)益性，即行政主體一方可能保留行政優(yōu)益權(quán)）；三是H鎮(zhèn)出具證明并非履行行政職責(zé)或公法義務(wù)（內(nèi)容行政性，即涉及行政職責(zé)履行或公法義務(wù)）；四是H鎮(zhèn)出具證明并無優(yōu)先適用的行政法律規(guī)范（法律適用特殊性，即優(yōu)先適用行政法律規(guī)范）。因此，不能將H鎮(zhèn)證明行為與先前的H鎮(zhèn)合同行為，以及之后的S街道辦事處招標(biāo)行為相混淆，而認(rèn)定為行政行為。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，H鎮(zhèn)政府是行政機(jī)關(guān)，其出具《H鎮(zhèn)證明》是一種行政確認(rèn)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政行為。這實(shí)際上是將《H鎮(zhèn)證明》與行政確認(rèn)行為相混淆。所謂行政確認(rèn)行為，是行政主體依法對特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系或法律地位進(jìn)行認(rèn)定、證明或確認(rèn)的行政行為。其核心在于通過法定程序?qū)μ囟ㄊ马?xiàng)的客觀性、合法性或真實(shí)性進(jìn)行權(quán)威判定，以產(chǎn)生法律上的證明效力或形成穩(wěn)定的法律關(guān)系。行政確認(rèn)的常見類型包含以下4類：一是身份資格確認(rèn)，如戶籍登記、婚姻登記、學(xué)歷認(rèn)證、職業(yè)資格認(rèn)定等；二是法律事實(shí)確認(rèn)，如交通事故責(zé)任認(rèn)定、工傷認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定等；三是法律關(guān)系確認(rèn)，如不動產(chǎn)權(quán)屬登記、知識產(chǎn)權(quán)登記、合同備案等；四是行為合法性確認(rèn)，如公證、行政鑒證、合規(guī)性審查等?！禜鎮(zhèn)證明》不屬于上述所有類型，不能認(rèn)定為行政確認(rèn)。

　　還有觀點(diǎn)以中小企業(yè)主管部門出具的中小企業(yè)證明為例，來說明行政機(jī)關(guān)出具證明屬于行政確認(rèn)。筆者不同意這一看法，理由如下：《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》等法律規(guī)范明確授權(quán)主管部門對中小企業(yè)資格進(jìn)行認(rèn)定，主管部門出具的某企業(yè)屬于中小企業(yè)的證明，可讓該企業(yè)享受相關(guān)政策優(yōu)惠，如屬于中小企業(yè)則能享受政府采購政策支持。而《H鎮(zhèn)證明》僅用于M公司投標(biāo)時(shí)提供客觀信息，并非法律授權(quán)的主管部門依照法律授權(quán)對法律事實(shí)或資格的確認(rèn)。因此，不屬于行政確認(rèn)，不能認(rèn)定為行政行為。

　　分析三：能否以《H鎮(zhèn)證明》“涉及公平競爭權(quán)”認(rèn)定“與行政行為有利害關(guān)系”

　　法院判決均未對《H鎮(zhèn)證明》是否“涉及公平競爭權(quán)”，是否屬于行政行為作出認(rèn)定，只從對D公司權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際直接影響的角度認(rèn)定不屬于行政復(fù)議范圍。筆者認(rèn)為，D公司以《H鎮(zhèn)合同》涉及公平競爭權(quán)為由，主張?jiān)撌马?xiàng)屬于行政復(fù)議范圍的觀點(diǎn)不能成立。具體理由如下：其一，1號文第十二條第一款第一項(xiàng)涉及的“公平競爭權(quán)”，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款的“與行政行為有利害關(guān)系”的情形之一，是規(guī)定原告資格的相關(guān)內(nèi)容，而法院判決均未否定D公司的原告資格，只認(rèn)定不屬于行政復(fù)議范圍。其二，公平競爭權(quán)通常指市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中，享有平等參與競爭、不受不正當(dāng)限制或歧視的權(quán)利，而《H鎮(zhèn)證明》對D公司在S街道采購項(xiàng)目中的公平競爭權(quán)并不具有直接性和針對性，不可能導(dǎo)致其競爭地位受損。綜上所述，D公司以《H鎮(zhèn)證明》“涉及公平競爭權(quán)”“與行政行為有利害關(guān)系”為由，主張?jiān)撌马?xiàng)屬于行政復(fù)議范圍的觀點(diǎn)，缺乏充分的事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。

　?。ㄗ髡呦到K博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）

　　責(zé)編：辛美玉

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