文/張澤明

　　近期，國家發(fā)展改革委等八部委發(fā)布了《招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》（國家發(fā)展改革委等八部委令第16號，以下簡稱《審查規(guī)則》），該規(guī)則從2024年5月1日起正式施行。這是國內(nèi)首部在具體細分領(lǐng)域貫徹公平競爭審查制度的規(guī)章，不僅會直接規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域政策措施正式出臺前的審核行為，也會對政策制定機關(guān)的內(nèi)控程序產(chǎn)生重要影響，甚至?xí)ζ渌毞诸I(lǐng)域后續(xù)出臺公平競爭審查制度等規(guī)范性文件形成示范，也為行政相對人依法維權(quán)增添了重要法律“武器”。因此，《審查規(guī)則》值得招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的各方當(dāng)事人高度關(guān)注。

　　與其他公共競爭審查制度文件配合較為緊密

　　《審查規(guī)則》規(guī)范的是招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的公平競爭審查制度。而普遍意義上的公平競爭審查制度，源于2016年6月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號），該文件出臺的目的是規(guī)范政府行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施。2021年，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱市場監(jiān)管總局）、國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、司法部等聯(lián)合印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號，以下簡稱2號文），將公平競爭審查制度進一步具體化。

　　按照上述文件，公平競爭審查制度的適用定位為：“行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱政策制定機關(guān)），在制定市場準入和退出、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及‘一事一議’形式的具體政策措施（以下統(tǒng)稱政策措施）時，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭。”行政法規(guī)和國務(wù)院制定的政策措施、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等由起草部門進行公平競爭審查。

　　按照公平競爭審查制度的要求，政策措施經(jīng)公平競爭審查認為不具有排除、限制競爭效果或者符合例外規(guī)定的，可以實施；具有排除、限制競爭效果且不符合例外規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)不予出臺或者調(diào)整至符合相關(guān)要求后出臺；未經(jīng)公平競爭審查的，不得出臺。也就是說，公平競爭審查是招標(biāo)投標(biāo)等領(lǐng)域政策措施出臺前必須實施的審查環(huán)節(jié)，審查結(jié)果對政策措施是否可以出臺具有決定性意義。

　　《審查規(guī)則》緊密對接前述公平競爭審查制度頂層文件，將招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的審查對象明確為規(guī)章、行政規(guī)范性文件、其他政策性文件以及具體政策措施。同時，在具體審查對象確定上，采取了擴大解釋的方式。2022年9月，交通運輸部辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進一步支持公路建設(shè)領(lǐng)域中小企業(yè)發(fā)展的通知》（交辦公路〔2022〕59號）要求，鼓勵建立依法必須招標(biāo)公路建設(shè)項目招標(biāo)文件公平競爭審查機制。這相當(dāng)于把發(fā)布招標(biāo)文件類比于政策措施，將公平競爭審查機制的適用予以擴展。此次發(fā)布《審查規(guī)則》的八部委中也包括了交通運輸部。因此，《審查規(guī)則》將“政策制定機關(guān)制定標(biāo)準招標(biāo)文件（示范文本）和標(biāo)準資格預(yù)審文件（示范文本）”作為公平競爭審查的對象予以規(guī)范，同時規(guī)定“政策制定機關(guān)作為招標(biāo)人編制招標(biāo)公告、資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，以及公共資源交易平臺運行服務(wù)機構(gòu)制定招標(biāo)投標(biāo)交易服務(wù)文件，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)則開展公平競爭審查”，既可謂其來有自，又保持了規(guī)章表述的嚴謹性。

　　對招投標(biāo)各方當(dāng)事人的影響不容小覷

　　對政策制定機關(guān)來說，《審查規(guī)則》為其規(guī)定了四項職責(zé)。

　　一是建章立制?！秾彶橐?guī)則》要求，政策制定機關(guān)必須建立本機關(guān)公平競爭審查工作機制，明確公平競爭審查負責(zé)機構(gòu)、審查標(biāo)準和審查流程。多個部門聯(lián)合制定政策措施的，由牽頭部門組織開展公平競爭審查，各參與部門對職責(zé)范圍內(nèi)的政策措施負責(zé)。此外，《審查規(guī)則》還明確，地方各級招標(biāo)投標(biāo)指導(dǎo)協(xié)調(diào)部門、招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)建立招標(biāo)投標(biāo)市場壁壘線索征集機制，動態(tài)清理廢止各類有違公平競爭的政策措施。二是明確結(jié)論。《審查規(guī)則》要求，政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在政策措施提請審議或者報批前完成公平競爭審查，且必須作出符合或者不符合審查標(biāo)準的書面審查結(jié)論。當(dāng)然，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的公平競爭審查例外情形的，政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在審查結(jié)論中說明理由。三是廣開言路?！秾彶橐?guī)則》要求，政策制定機關(guān)在對政策措施開展公平競爭審查過程中，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式聽取有關(guān)經(jīng)營主體、行業(yè)協(xié)會商會等意見；除依法保密外，應(yīng)當(dāng)向社會公開征求意見。在起草政策措施的其他環(huán)節(jié)已經(jīng)向社會公開征求意見或者征求過有關(guān)方面意見的，可以不再專門就公平競爭審查征求意見。四是公平客觀。政策制定機關(guān)可以委托第三方機構(gòu)對擬出臺政策措施的公平競爭影響、已出臺政策措施的競爭效果和本地區(qū)招標(biāo)投標(biāo)公平競爭審查制度總體實施情況、市場競爭狀況等開展評估。以上四項職責(zé)，大部分均實現(xiàn)了與2號文相關(guān)要求的有效對接。不過《審查規(guī)則》“建立招標(biāo)投標(biāo)市場壁壘線索征集機制”的表述比照了2號文中“建立本地區(qū)政策措施抽查機制”的規(guī)定，以征集線索替代主動抽查，并首次在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域以公平競爭審查制度實施的形式予以明確。

　　此外，《審查規(guī)則》關(guān)于明確政策制定機關(guān)內(nèi)部公平競爭審查負責(zé)機構(gòu)、審查標(biāo)準和審查流程的要求，會對行政機關(guān)有不小的觸動。預(yù)計這將有力促進相關(guān)機關(guān)嚴格內(nèi)部控制程序，形成涉及招標(biāo)投標(biāo)政策措施出臺的有效內(nèi)部制衡機制，進一步提升有關(guān)機關(guān)審慎、科學(xué)出臺招標(biāo)投標(biāo)政策措施的水平，也將進一步拓展擴充機關(guān)內(nèi)部控制制度的內(nèi)涵?！秾彶橐?guī)則》也使行政相對人表達訴求更有抓手。在《審查規(guī)則》中繼續(xù)重申了行政相對人擁有向有關(guān)機關(guān)反映問題的權(quán)力，即“公民、法人或者其他組織認為政策措施妨礙公平競爭的，有權(quán)向政策制定機關(guān)及其上一級機關(guān)反映”。

　　2號文相應(yīng)的第二十五條則規(guī)定，政策制定機關(guān)涉嫌未進行公平競爭審查或者違反審查標(biāo)準出臺政策措施的，任何單位和個人既可以向政策制定機關(guān)反映，也可以向政策制定機關(guān)的上級機關(guān)或者本級及以上市場監(jiān)管部門舉報。兩相比較，《審查規(guī)則》將“反映”這個程序嚴格設(shè)定在“上一級機關(guān)”而不是“上級機關(guān)”，不再涉及“舉報”，這與2號文反映與舉報并重的表述有所區(qū)別。

　　各地方層面也建立了一些公平競爭審查投訴舉報處理回應(yīng)機制。例如，陜西省人民政府辦公廳于2022年6月印發(fā)的《2022年深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境工作要點的通知》（陜政辦發(fā)〔2022〕21號）明確，建立公平競爭審查舉報處理和回應(yīng)機制?！稌x中市公平競爭審查投訴舉報管理辦法（試行）》規(guī)定，公民、法人或其他組織可以電話、傳真、郵寄等方式向政策制定機關(guān)反映，也可以向政策制定機關(guān)的上級機關(guān)或本級聯(lián)席會議辦公室舉報，行政機關(guān)公開投訴舉報聯(lián)系方式，并為投訴舉報人保密?！秾彶橐?guī)則》頒布實施只設(shè)定“反映”程序的意義，從行政相對人角度看，其對招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域違反公平競爭審查制度的現(xiàn)象“發(fā)聲”有了更明確的途徑，而從有關(guān)機關(guān)的角度看，將會使其對此類民間訴求的處理更加規(guī)范統(tǒng)一。

　　公平競爭審查標(biāo)準具有可操作性

　　雖然《審查規(guī)則》合計只有五章二十二條，條文內(nèi)容不多，但是其標(biāo)準規(guī)定得比較細致且操作性強，主要體現(xiàn)在以下七個方面。

　　一是在組織招標(biāo)、選擇招標(biāo)代理機構(gòu)、編制招標(biāo)文件等方面，明確政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重和保障招標(biāo)人自主權(quán)，不得以不合理條件限制招標(biāo)人自主權(quán)。例如，不得為招標(biāo)人指定代理機構(gòu)、設(shè)定投標(biāo)資格條件、指定評審標(biāo)準、指定評委、限制選擇電子交易平臺、強制選擇電子認證、指定供應(yīng)商庫、按照地方性扶持政策開展招標(biāo)投標(biāo)等。

　　二是在保障經(jīng)營主體參與投標(biāo)活動方面，明確政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)落實全國統(tǒng)一的市場準入條件。例如，不得要求經(jīng)營主體在本地區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)、繳納稅收社保或者與本地區(qū)經(jīng)營主體組成聯(lián)合體，不得要求經(jīng)營主體取得本地區(qū)業(yè)績或者獎項，不得違規(guī)要求經(jīng)營主體參與投標(biāo)前必須取得市場準入負面清單以外的行政許可，不得要求經(jīng)營主體取得特定地區(qū)或者特定行業(yè)組織頒發(fā)的相關(guān)證書等。

　　三是在制定招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件范本等方面，明確政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)平等對待不同地區(qū)、所有制形式的經(jīng)營主體，不得在相關(guān)文本中以設(shè)置差異性得分等方式規(guī)定排除或者限制競爭。例如，不得根據(jù)經(jīng)營主體特定區(qū)域業(yè)績、所有制形式、產(chǎn)品產(chǎn)地等設(shè)置差異性得分，不得根據(jù)經(jīng)營主體的規(guī)模、注冊地址、注冊資金、市場占有率、負債率、凈資產(chǎn)規(guī)模等設(shè)置差異性得分，不得根據(jù)聯(lián)合體成員單位的注冊地址、所有制形式等設(shè)置差異性得分等。

　　四是在定標(biāo)流程方面，明確政策制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重和保障招標(biāo)人定標(biāo)權(quán)，落實招標(biāo)人定標(biāo)主體責(zé)任，不得違法違規(guī)限制招標(biāo)人定標(biāo)權(quán)。例如，政策制定機關(guān)不得為招標(biāo)人指定定標(biāo)方法、指定定標(biāo)單位或者定標(biāo)人員，不得將定標(biāo)權(quán)交由招標(biāo)人或者其授權(quán)的評標(biāo)委員會以外的其他單位或者人員行使，不得規(guī)定直接以抽簽、搖號、抓鬮等方式確定合格投標(biāo)人、中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人等。

　　五是在信用評價方面，明確政策制定機關(guān)組織開展信用評價時，不得不平等對待不同地區(qū)、所有制形式的經(jīng)營主體。例如，不得在信用信息記錄、歸集、共享等方面對不同地區(qū)或者所有制形式的經(jīng)營主體區(qū)別對待，不得對不同地區(qū)或者所有制形式經(jīng)營主體的資質(zhì)、資格、業(yè)績等采用不同信用評價標(biāo)準，不得根據(jù)經(jīng)營主體的所在地區(qū)或者所有制形式采取差異化的信用監(jiān)管措施，沒有法定依據(jù)不得限制經(jīng)營主體參考使用信用評價結(jié)果的自主權(quán)等。

　　六是在監(jiān)管和服務(wù)方面，明確政策制定機關(guān)制定涉及招標(biāo)投標(biāo)交易監(jiān)管和服務(wù)的政策措施，應(yīng)當(dāng)平等保障各類經(jīng)營主體參與，不得在交易流程上采取歧視性限制措施。例如，不得規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)交易服務(wù)機構(gòu)行使審批、備案、監(jiān)管、處罰等具有行政管理性質(zhì)的職能，不得強制非公共資源交易項目進入公共資源交易平臺交易，不得對能夠通過告知承諾和事后核驗核實真?zhèn)蔚氖马棌娭仆稑?biāo)人在投標(biāo)環(huán)節(jié)提供原件，不得在獲取招標(biāo)文件、開標(biāo)環(huán)節(jié)違法要求投標(biāo)人的法定代表人、技術(shù)負責(zé)人、項目負責(zé)人或者其他特定人員到場等。

　　七是在保證金管理方面，明確政策制定機關(guān)不得制定涉及保證金的不合理限制。例如，不得限制招標(biāo)人依法收取保證金、限定繳納保證金形式，不得要求經(jīng)營主體繳納除投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金以外的其他保證金，不得要求經(jīng)營主體從特定機構(gòu)開具保函（保險），不得在招標(biāo)文件之外設(shè)定保證金退還的前置條件等。

　　部分條款仍有待細化

　　《審查規(guī)則》部分條款仍需進一步細化，或者由配套規(guī)范性文件進行詳細規(guī)定。例如，保障招標(biāo)人自主權(quán)方面，《審查規(guī)則》第五條第六項規(guī)定，對于已經(jīng)納入統(tǒng)一的公共資源交易平臺體系的電子交易系統(tǒng)，不得限制招標(biāo)人自主選擇。但在企業(yè)實際招標(biāo)中，存在部門限制企業(yè)只能使用某種電子交易系統(tǒng)的情形，而這種“官方指定”的電子交易系統(tǒng)和企業(yè)擬自己使用的電子交易系統(tǒng)可能均未納入公共資源交易平臺中。這樣，有關(guān)政策制定機關(guān)在此種情形下，已經(jīng)限制了國企招標(biāo)人的自主權(quán)，卻不會被《審查規(guī)則》所明文規(guī)制。企業(yè)在向有關(guān)部門反映情況時，只能援引《審查規(guī)則》第五條第十一項的兜底條款，認為有關(guān)政策制定機關(guān)是出臺了“以其他不合理條件限制招標(biāo)人自主權(quán)的政策措施”，這其實對企業(yè)是相對不利的。

　　《審查規(guī)則》對于有關(guān)機關(guān)如何處理行政相對人的反映，也沒有明文規(guī)定，只在第十七條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為政策措施妨礙公平競爭的，有權(quán)向政策制定機關(guān)及其上一級機關(guān)反映。對于機關(guān)受理反映的細節(jié)，如如何受理，受理機關(guān)何時反饋還是不需反饋，反映問題是不是必須先向政策制定機關(guān)反映然后再向其上一級機關(guān)反映，有關(guān)機關(guān)不受理反映該如何處理等，《審查規(guī)則》均未作出規(guī)定，有待于下一步細化的文件予以解決。

　　但是毋庸置疑，在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域率先以規(guī)章形式落實公平競爭審查制度，《審查規(guī)則》的積極意義依然值得肯定?！秾彶橐?guī)則》先行一步的施行得失，也會為后續(xù)市場準入和退出、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準等其他領(lǐng)域細化落實公平競爭審查制度提供重要參考。

　　責(zé)編：辛美玉；編輯：張曼琳

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