文/盧瀟翔

　　建設(shè)工程實踐中，發(fā)包人和承包人通常會在施工合同中約定“先開票后付款”的條款。建設(shè)工程訴訟糾紛中，不論是否在合同中約定了“先開票后付款”，發(fā)包人均會采用“承包人未開具發(fā)票”為由進行抗辯，因此，開具發(fā)票問題往往會成為發(fā)承包雙方的爭議焦點。而今司法裁判并不完全統(tǒng)一，常常發(fā)生承包人因未開票而無法獲取工程款項或發(fā)生發(fā)包人履行支付工程款義務(wù)后，面臨無法及時獲得相應(yīng)發(fā)票從而不能抵稅，造成損失的情況。筆者結(jié)合實踐，對建設(shè)工程施工合同糾紛中發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票為由拒付工程款的問題進行探討。

　　建設(shè)工程合同中的開票義務(wù)

　　依民法通說，合同上的義務(wù)有主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)等?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第七百八十八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”該條在對建設(shè)工程合同的定義，規(guī)定了發(fā)承包雙方各自的主給付義務(wù)。即在建設(shè)工程施工合同中，承包人的主要義務(wù)是完成合同項下的工程建設(shè)，發(fā)包人的主要義務(wù)是依約支付工程價款。

　　根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》《中華人民共和國稅收征收管理法》的規(guī)定，收取工程款后開具工程款發(fā)票是承包人的義務(wù)，承包人應(yīng)當(dāng)依據(jù)稅法的相關(guān)規(guī)定向發(fā)包人開具發(fā)票。根據(jù)《民法典》第七百八十八條的規(guī)定，承包人開具或交付發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)。

　　司法實踐中雖對開具發(fā)票屬于附隨義務(wù)還是從給付義務(wù)存在爭議，但是無論是附隨義務(wù)或是從給付義務(wù)，均與主合同義務(wù)存在不同，主要不同及區(qū)分意義包括以下兩個方面。一是判斷是否享有法定的合同解除權(quán)。當(dāng)一方違反主給付義務(wù)時，相對方享有法定解除權(quán)，而當(dāng)一方違反從給付義務(wù)，相對方原則上不享有，例外情形下（合同目的無法實現(xiàn)或雙方約定）才享有。二是判斷是否享有抗辯權(quán)，如一方未履行主給付義務(wù)的，相對方可以行使同時履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)，但違反從給付義務(wù)，原則上不導(dǎo)致相對方行使抗辯權(quán)。

　　建設(shè)工程糾紛中發(fā)包人是否有權(quán)以“先開票后付款”條款拒付款項，即對于發(fā)包人是否享有“抗辯權(quán)”的判斷。根據(jù)民法規(guī)定及學(xué)理分類來看，開具或交付發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)，違反開具發(fā)票義務(wù)的不導(dǎo)致相對方享有同時抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)，即通常情況下發(fā)包人不能享有先開票后付款的抗辯權(quán)。實踐中對于開具發(fā)票問題是否形成統(tǒng)一的裁判觀點，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號，以下簡稱13號文）發(fā)布后對司法實踐的影響，筆者對相關(guān)問題展開討論。

　　13號文發(fā)布前的司法案例及觀點

　　支付工程款與開具發(fā)票是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系，合同未另行約定時，發(fā)包人不得以承包人未開具發(fā)票為由拒付工程款，這一觀點在司法實踐中相對明確。

　　例如，在（2021）最高法民申4865號案件中，最高人民法院裁判觀點認為，雙方系建設(shè)工程施工合同關(guān)系，某土公司已經(jīng)全部履行了該合同項下的主要施工義務(wù)，某華公司應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則，依約支付工程款，其將開具發(fā)票作為先履行抗辯的理由不能成立。在（2020）最高法民終158號、（2020）最高法民申6050號、（2019）最高法民申2588號、（2021）豫民申2064號等案件中，最高人民法院均持相同觀點。

　　地方司法文件中，如《湖南省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法〔2022〕102號）、《福建省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題解答》《山東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》等，地方高級人民法院明確了支付建設(shè)工程價款義務(wù)與交付發(fā)票義務(wù)不具有對等關(guān)系，除合同另有約定外，發(fā)包人不得以未開具發(fā)票拒付工程款。在《民事審判實務(wù)回答》一書中，最高人民法院民一庭也表達了“在一方違反約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務(wù)即支付工程價款。除非當(dāng)事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權(quán)拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務(wù)”的觀點。

　　因此，合同中未明確約定時，發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，司法實踐中意見較為統(tǒng)一，認定抗辯理由不能成立。

　　對合同明確約定了“先開具發(fā)票后支付工程款，不開具發(fā)票發(fā)包人有權(quán)拒付工程款”相關(guān)條款時的認定和處理，法院處理尚未形成一致。

　　例如，在（2019）最高法民申2634號案件中，最高人民法院認可該類條款的抗辯效力，認為：“案涉協(xié)議明確賦予了某誠公司在某城公司未開具發(fā)票的情形下有拒付工程款的權(quán)利，某城公司關(guān)于未開具發(fā)票不能成為某誠公司拒付工程款理由的主張，本院不予支持。”

　　但在（2019）鄂民終755號案件中，湖北省高級人民法院審理認為，鑒于合同履行過程中，雙方并未嚴(yán)格依照先開票后付款的約定支付工程款，認為條款在工程款的實際結(jié)算中進行了變更，對于發(fā)包人抗辯認為承包人未開票可拒付工程款的理由，不予支持。同時，法院使用公平原則，認為：“案涉工程已驗收合格并交付使用，雙方也于2017年進行了結(jié)算，某誠公司以未履行交付發(fā)票的合同附隨義務(wù)來抗辯支付工程款的合同主要義務(wù)亦不符合公平原則。”同樣，（2022）最高法民再286號案件中，最高人民法院以“合同履行過程中未履行該條款”“承包人未開具發(fā)票系因發(fā)包人未審核請款金額”的理由，最終認定故發(fā)包人“先開票后付款”的抗辯理由不能成立。

　?。?019）最高法民申1829號案件中，最高人民法院認為：“雖然案涉施工合同約定，某匯石油每次付款前中交公司應(yīng)事先開具相應(yīng)額度的發(fā)票，否則有權(quán)拒付工程款。但某交公司開具相應(yīng)的發(fā)票顯然應(yīng)以雙方達成付款的合意并確定款項數(shù)額為前提，即該合同約定涉及的是某匯石油同意履行付款義務(wù)的情況下雙方履行順序的問題。在某匯石油始終主張不應(yīng)向某交公司支付工程欠款的情況下，其要求某交公司提前開具發(fā)票不具有正當(dāng)性，亦不符合前述約定的真正含義。”

　　在2022年《河南省高級人民法院民四庭關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》中，河南省高級人民法院明確：“合同約定對雙方當(dāng)事人具有約束力，發(fā)包人可以據(jù)此主張先履行抗辯，不承擔(dān)開具發(fā)票前的因未支付工程款而產(chǎn)生的違約責(zé)任。但發(fā)包人支付工程款是主要合同義務(wù)，在訴訟階段再以此為由抗辯不支付工程款缺乏正當(dāng)性。在案件審理中，應(yīng)向發(fā)包人釋明提出由承包人開具發(fā)票的訴訟請求，一并處理。若經(jīng)釋明，發(fā)包人仍不請求承包人開具發(fā)票而堅持抗辯不支付工程款的，不予支持。”本條對訴訟過程中如何處理建設(shè)工程糾紛中約定先開具發(fā)票的先履行抗辯權(quán)訴訟的程序進行規(guī)定。即使發(fā)承包雙方約定了“先開票后付款”，發(fā)包人雖享有主張先履行抗辯，但不能用于訴訟階段的抗辯，僅能用于抗辯提起訴訟前的相關(guān)違約責(zé)任，即發(fā)包人是無需承擔(dān)逾期付款違約金等責(zé)任的。

　　從上述司法案例、地方法院規(guī)定來看，對于合同明確約定“未開具發(fā)票有權(quán)拒付工程款”尚未形成統(tǒng)一。在合同另有約定的情況下是否享有同時履行抗辯、先履行抗辯權(quán)均存在不同的認定，對于如何使用先履行抗辯權(quán)也有不同規(guī)定。

　　13號文對于建設(shè)工程施工合同糾紛中開票問題的影響

　　2023年12月5日起施行的13號文第二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一方未根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定履行開具發(fā)票、提供證明文件等非主要債務(wù)，對方請求繼續(xù)履行該債務(wù)并賠償因怠于履行該債務(wù)造成的損失的，人民法院依法予以支持；對方請求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行該債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的或者當(dāng)事人另有約定的除外。”

　　一方面，該條將開具發(fā)票、提供證明文件列為“非主要債務(wù)”，雖然該條未明確提及從給付義務(wù)、非主要合同義務(wù)的概念，但結(jié)合起草工作組的理解與適用的闡述，以及《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》一書的理解，均已經(jīng)明確了開具發(fā)票、提供證明文件屬于從給付義務(wù)，而非附隨義務(wù)。該條否定了司法實踐中對于開具發(fā)票附隨義務(wù)的認定，開票義務(wù)作為從給付義務(wù)具有可訴性，從法理上更加統(tǒng)一。

　　另一方面，13號文第三十一條第一款明確在當(dāng)事人另有約定時，人民法院支持一方以對方?jīng)]有履行非主要債務(wù)為由拒絕履行自己的主要債務(wù)的主張。根據(jù)13號文第三十一條第一款規(guī)定，對于建設(shè)工程合同中存在“先開具發(fā)票后支付工程款，不開具發(fā)票發(fā)包人有權(quán)拒付工程款”相關(guān)約定的，發(fā)包人有權(quán)引用該條第三款“當(dāng)事人一方起訴請求對方履行債務(wù)，被告依據(jù)民法典第五百二十六條的規(guī)定主張原告應(yīng)先履行的抗辯且抗辯成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求，但是不影響原告履行債務(wù)后另行提起訴訟”的規(guī)定，實踐中發(fā)包人以承包人未按合同約定開具發(fā)票為由拒絕支付工程價款主張被法院支持可能性大大增加。

　　此外，在13號文第三十一條第二款、第三款中，對于同時履行抗辯和先履行抗辯權(quán)在訴訟程序中如何具體適用作出不同的規(guī)定。例如，享有同時履行抗辯權(quán)的應(yīng)提起反訴，如未提起反訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告在原告履行債務(wù)的同時履行自己的債務(wù)。對于建設(shè)工程合同而言，合同中如沒有約定開票義務(wù)，或約定了同時開具發(fā)票，實踐中也有被認定同時履行的可能性，在訴訟過程中，發(fā)承包雙方也需注意同時履行抗辯權(quán)的適用。

　　而對于明確約定“先開具發(fā)票后支付工程款，不開具發(fā)票發(fā)包人有權(quán)拒付工程款”的情形，因13號文第三十一條第三款的規(guī)定，發(fā)包人以承包人未按合同約定開具發(fā)票為由拒絕支付工程價款主張被法院支持可能性大大增加。前述《河南省高級人民法院民四庭關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》中“在訴訟階段再以此為由抗辯不支付工程款缺乏正當(dāng)性”“發(fā)包人仍不請求承包人開具發(fā)票而堅持抗辯不支付工程款的不予支持”的訴訟程序在后續(xù)能否繼續(xù)適用，仍需司法實踐案例進行驗證。

　　無論如何，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中對于開具發(fā)票義務(wù)的抗辯，仍可以結(jié)合合同履行情況，從公平原則角度進行全面的抗辯，如實際履約交易習(xí)慣、未開發(fā)票的原因、發(fā)包人付款方已存在欠付前期款項、工程未結(jié)算完畢、無付款意思表示、無確定開票金額等情況。同時也可以考慮不安抗辯權(quán)運用。

　　責(zé)編：昝妍；編輯：張曼琳

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