2017年10月，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案作出一審判決。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆陬愃茢z制電影的方法創(chuàng)作的作品，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為受“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”規(guī)制，且不構(gòu)成合理使用。對(duì)于法院前兩步的判定，雖然頗有爭(zhēng)議，但這僅僅屬于作品和權(quán)利類型的劃分問(wèn)題，并不影響網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定。該案被告是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于第三步“是否構(gòu)成合理使用”的判定。

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)：是否構(gòu)成合理使用

　　對(duì)與這一極具爭(zhēng)議性的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界也形成了兩派觀點(diǎn)。比如王遷教授認(rèn)為，游戲直播具有轉(zhuǎn)換性，“不是為了單純地再現(xiàn)畫(huà)面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”，且難以形成市場(chǎng)替代，可被認(rèn)定為合理使用。1李揚(yáng)教授則認(rèn)為，“沒(méi)有游戲畫(huà)面本身，游戲主播的技巧、解說(shuō)、與觀眾互動(dòng)的彈幕文字等元素就好比無(wú)源之水，無(wú)本之木。”，“很難斷言，觀眾觀看游戲直播畫(huà)面時(shí)，欣賞的只是游戲主播玩游戲的技巧、主播的解說(shuō)、主播的顏值，而不包含精彩的游戲畫(huà)面、游戲情節(jié)、游戲場(chǎng)景等具有創(chuàng)作性的個(gè)性化元素。”2

　　法院最終判決不構(gòu)成合理使用。法院認(rèn)為：“對(duì)于用戶（玩家）和觀看者而言，其體驗(yàn)可能來(lái)自感知連續(xù)畫(huà)面，以及追求游戲中預(yù)設(shè)的‘過(guò)關(guān)’或者‘升級(jí)’等操作結(jié)果這兩方面。在后者體驗(yàn)活動(dòng)中，游戲畫(huà)面的存在價(jià)值似乎發(fā)生轉(zhuǎn)換，但是，即使在這種情況下，游戲畫(huà)面的播放仍是作為前提的存在，是不可避免的；‘過(guò)關(guān)’或者‘升級(jí)’的操作結(jié)果可以視為游戲呈現(xiàn)畫(huà)面此基礎(chǔ)上的遞進(jìn)追求，其與呈現(xiàn)畫(huà)面共同體現(xiàn)了電子游戲的多元價(jià)值。因此，從法理上講，即使游戲畫(huà)面被作為游戲工具進(jìn)行使用，乃是關(guān)注、分析角度不同的使然，并不因而導(dǎo)致游戲畫(huà)面價(jià)值的喪失。”3

　　上述反對(duì)構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的主要理由是，游戲的畫(huà)面價(jià)值“似乎”沒(méi)有轉(zhuǎn)換。這一說(shuō)理，細(xì)究而言，是因?yàn)槊绹?guó)版權(quán)制度中的轉(zhuǎn)換性使用定義本身不清晰的緣故。王遷教授主張的“不是為了單純地再現(xiàn)畫(huà)面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果”，指的是實(shí)現(xiàn)了不同的功能，構(gòu)成功能上的轉(zhuǎn)換性使用。但功能上的轉(zhuǎn)換性使用最終都是利用了作品所傳達(dá)的信息，在此基礎(chǔ)上再去細(xì)究功能上是否發(fā)生轉(zhuǎn)換則比較難以清晰界定。這也是法院難以支持構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的原因所在。

　　從市場(chǎng)失靈角度判定合理使用

　　對(duì)該問(wèn)題的理解，如果從轉(zhuǎn)換性使用背后的保護(hù)本質(zhì)進(jìn)一步分析，可提供更為清晰的解讀。筆者也曾在《論著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用之非轉(zhuǎn)換性》一文中進(jìn)行了詳細(xì)論述。4

　　判定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用從而構(gòu)成合理使用的案件，大多伴隨著市場(chǎng)失靈現(xiàn)象。市場(chǎng)失靈理論是由美國(guó)戈登（Gordon）教授于1982年在《作為市場(chǎng)失靈的合理使用：對(duì)Betamax案及其先前判例的架構(gòu)和經(jīng)濟(jì)分析》一文提出，并對(duì)后續(xù)法院判決產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。5該理論認(rèn)為，當(dāng)市場(chǎng)失靈、交易無(wú)法發(fā)生時(shí)，判定構(gòu)成合理使用更有利于促進(jìn)作品的利用，且因交易不能而無(wú)法形成相關(guān)許可市場(chǎng)，因此對(duì)原著作人也不會(huì)造成市場(chǎng)損害。美國(guó)1994年引入轉(zhuǎn)換性使用的Campbell案，6其實(shí)就是典型的市場(chǎng)失靈案件，法院在第四個(gè)衡量因素市場(chǎng)因素判定中指出，沒(méi)有人愿意許可他人批評(píng)自己的作品，許可批評(píng)市場(chǎng)無(wú)法形成。再如構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的美國(guó)縮略圖搜索系列案，因信息海量化而無(wú)法逐一取得著作權(quán)人的許可；7美國(guó)易趣案，在易趣上兜售二手雜志使用了雜志的封面，因市場(chǎng)過(guò)小且交易成本過(guò)高而形成市場(chǎng)失靈。8

　　對(duì)于形成市場(chǎng)失靈的案件，筆者認(rèn)為應(yīng)判決難以形成普遍的許可實(shí)踐的被告使用行為，構(gòu)成合理使用。雖然我國(guó)《著作權(quán)法》合理使用條款采用的是列舉式+封閉式模式，但司法實(shí)踐中，法院已對(duì)某些市場(chǎng)失靈情形進(jìn)行突破性適用，判決構(gòu)成合理使用。例如，最高人民法院2012年出臺(tái)的相關(guān)司法解釋也已規(guī)定縮略圖搜索服務(wù)不侵犯著作權(quán)。9類似美國(guó)易趣案，在我國(guó)覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院判定因拍賣而使用作品的行為構(gòu)成合理使用。10筆者在《論著作權(quán)合理使用的擴(kuò)展適用——回歸以市場(chǎng)為中心的判定路徑》一文中也進(jìn)行分析，指出這些案件判決雖然并未提及市場(chǎng)失靈理論，但實(shí)際上都具有市場(chǎng)失靈情形。11值得注意的是，判定市場(chǎng)失靈并非從單個(gè)案件案情去分析，因?yàn)樵嫫鹪V時(shí)經(jīng)常會(huì)主張要求收取許可費(fèi)用，但不一定會(huì)獲得支持，市場(chǎng)失靈應(yīng)從整個(gè)行業(yè)情況去進(jìn)行整體看待，即當(dāng)被告行為成為行業(yè)廣泛實(shí)踐時(shí)，許可市場(chǎng)是否很有可能發(fā)展起來(lái)。

　　那么游戲直播是否屬于市場(chǎng)失靈？游戲直播許可交易并非不能達(dá)成。游戲直播許可市場(chǎng)利潤(rùn)是巨大的，且實(shí)際上取得許可也是可行的。游戲著作權(quán)人無(wú)須逐一跟游戲玩家主播取得許可，可直接通過(guò)直播平臺(tái)進(jìn)行集體許可，并不存在新技術(shù)所面臨的貿(mào)易壁壘。從我國(guó)《著作權(quán)法》合理使用立法模式上講，雖然司法實(shí)踐中已有相關(guān)案件突破性適用合理使用條款，但突破性適用意味著法院在擴(kuò)大適用合理使用時(shí)將持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，除非是“確有必要的特殊情形”，否則法院不會(huì)輕易突破性適用法律。廣州知產(chǎn)法院判決“從現(xiàn)行法律的適用上講，其不屬于《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的任何一種權(quán)利限制情形，華多公司據(jù)此提出的合理使用抗辯不成立”，也是意料之中。

　　從公共利益角度考量合理使用的空間

　　對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行進(jìn)一步探討。游戲直播雖不屬于典型的市場(chǎng)失靈情形，但戈登教授認(rèn)為即便不存在交易不能的情形，出于對(duì)補(bǔ)貼公共利益的考量，也可判定構(gòu)成合理使用。即便是一向主張著作權(quán)強(qiáng)保護(hù)的美國(guó)金斯伯格（Ginsburg）教授，也認(rèn)可這一點(diǎn)。

　　從公共利益的角度衡量就比較微妙了。公共利益考量不像典型的市場(chǎng)失靈一樣界限分明，更多的是從利益平衡及公共政策出發(fā)進(jìn)行分析。轉(zhuǎn)換性使用存在的意義在于對(duì)新舊市場(chǎng)的劃分。美國(guó)法院認(rèn)為，使用越具有轉(zhuǎn)換性，就越不會(huì)對(duì)原有市場(chǎng)產(chǎn)生替代，越有可能構(gòu)成合理使用。顯然游戲直播不會(huì)對(duì)原有游戲市場(chǎng)產(chǎn)生替代。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，游戲直播催生的直播許可市場(chǎng)利益如何分配。

　　支持構(gòu)成合理使用的理由主要是對(duì)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考量。每當(dāng)新型使用催生新許可市場(chǎng)的產(chǎn)生，原著作權(quán)人并不當(dāng)然地對(duì)新許可市場(chǎng)享有利益。原因有兩個(gè)方面，一是新產(chǎn)業(yè)屬于著作權(quán)人預(yù)期以外的市場(chǎng)利益。依據(jù)功利主義，著作權(quán)保護(hù)目的在于給予著作權(quán)人足夠的創(chuàng)作激勵(lì)，而創(chuàng)作時(shí)不可預(yù)見(jiàn)的市場(chǎng)利益，對(duì)著作人本身創(chuàng)作并無(wú)多大激勵(lì)。二是原著作權(quán)人并非是發(fā)展新生產(chǎn)業(yè)的最佳執(zhí)行者，賦予著作權(quán)人相關(guān)控制權(quán)，將帶來(lái)潛在的著作權(quán)劫持威脅并提高交易成本，甚至扼殺新使用模式的產(chǎn)生。

　　這就是美國(guó)多數(shù)學(xué)者一直所主張的，著作權(quán)人不應(yīng)對(duì)其作品利用的所有許可收費(fèi)都享有利益。12縱觀著作權(quán)法的發(fā)展史，亦是如此。即便是如今廣泛認(rèn)可的著作權(quán)演繹權(quán)，在最早期的著作權(quán)法中也不受保護(hù)。隨著著作權(quán)人多方立法游說(shuō)，演繹市場(chǎng)才逐步被納入著作權(quán)人所享有利益的市場(chǎng)。

　　從目前游戲直播行業(yè)情況上看，游戲直播并未形成許可市場(chǎng)。因?yàn)橛螒蛑辈?duì)游戲本身有極大的推廣作用，游戲著作權(quán)人是歡迎其游戲被直播的，但多數(shù)著作權(quán)人未與直播平臺(tái)簽訂著作權(quán)許可合同。著作權(quán)人其實(shí)也希望在必要的時(shí)候，保留行使著作權(quán)的權(quán)利。這意味著，仍然存在著作權(quán)人運(yùn)用權(quán)利限制競(jìng)爭(zhēng)的可能性。且拒絕許可本來(lái)就不是著作權(quán)法所倡導(dǎo)的價(jià)值，正如美國(guó)憲法修正案所強(qiáng)調(diào)的表達(dá)自由（freedom of expression），在美國(guó)判例法中（如Campbell、Cariou、Kienitz案），13某些拒絕許可情形反而會(huì)促使法院作出合理使用判決。因此該問(wèn)題仍有一定的討論余地。筆者在《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用研究》一文中指出，假若判決構(gòu)成合理使用，允許游戲自由直播而不受任何限制，將更有利于促進(jìn)直播行業(yè)文化的發(fā)展。14

　　綜上所述，網(wǎng)絡(luò)游戲直播并非是典型的因交易不能所產(chǎn)生的市場(chǎng)失靈情形，并不必然構(gòu)成合理使用。但出于對(duì)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展等公共利益的考量，對(duì)合理使用仍存在一定的探討空間。原有市場(chǎng)已為著作權(quán)人提供了有效的創(chuàng)作激勵(lì)，且著作權(quán)人不是發(fā)展新生市場(chǎng)的最佳執(zhí)行者，著作權(quán)人并不當(dāng)然地對(duì)新生產(chǎn)業(yè)享有相關(guān)控制權(quán)。對(duì)于新型使用行為不能當(dāng)然地認(rèn)為不構(gòu)成合理使用，而應(yīng)對(duì)原著作權(quán)所帶來(lái)的潛在劫持威脅進(jìn)行進(jìn)一步考量。

　　謝琳

　　中山大學(xué)法學(xué)院講師碩士生導(dǎo)師

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