作為知識產(chǎn)權(quán)法官，筆者非常贊同對技術(shù)創(chuàng)新、市場競爭應(yīng)持寬容態(tài)度、給予發(fā)展空間，但此種寬容應(yīng)當(dāng)是有限度的，即市場主體應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》下采取規(guī)范行為、進(jìn)行有序競爭。對競爭問題的研究不同于其他法律部門，既需要從法律視角考量，也需要政治、經(jīng)濟(jì)、社會等不同學(xué)科觀點(diǎn)的融合。但既然是司法裁判，就應(yīng)在查明案件基本事實(shí)的基礎(chǔ)上，在法律的邏輯框架下進(jìn)行。即便非要跳出該體系進(jìn)行評述，亦需有謹(jǐn)慎的態(tài)度和充分的理由。

　　全國首例瀏覽器過濾視頻廣告不正當(dāng)競爭糾紛案，確立了在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下經(jīng)營者自主選擇的商業(yè)模式的完整性，以及因此獲得的商業(yè)利益應(yīng)獲得《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)之規(guī)則，對瀏覽器過濾視頻網(wǎng)站免費(fèi)視頻中之廣告的行為，給予了否定性評價(jià)。1在此期間及之后，歐盟、美國以及我國不同地區(qū)亦出現(xiàn)了許多由去除廣告所引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛，但其裁判結(jié)果卻存在不同甚至截然相反的情況。就這一問題，業(yè)界與理論界也已經(jīng)展開了討論。本文結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)案例，在《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的框架下，分析如何判斷此類被訴行為的正當(dāng)性及其裁判中考慮要素的側(cè)重點(diǎn)。本文亦是對當(dāng)前相關(guān)討論的回應(yīng)。

　　一、討論前提：糾紛所涉主要事實(shí)的界定

　　對去除廣告行為進(jìn)行分析前，首先需要就與糾紛相關(guān)的涉案互聯(lián)網(wǎng)廣告類型、去除廣告的主要技術(shù)措施等主要案件事實(shí)進(jìn)行界定。

　?。ㄒ唬┘m紛所涉的互聯(lián)網(wǎng)廣告類型

　　在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，當(dāng)用戶無需付費(fèi)即可獲得資源時(shí)，其往往需要同時(shí)接受各種形式的廣告；從法律的角度理解，此種場景下的廣告可以視為用戶和視頻、信息等資源持有人之間以免費(fèi)內(nèi)容換取資訊的合同。因此，廣播、電視、報(bào)刊雜志等各類商業(yè)社會的媒體中均含有各種廣告，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展也使得網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)大量廣告（下文統(tǒng)稱“互聯(lián)網(wǎng)廣告”）。

　　當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主要有三類經(jīng)營模式：一是廣告模式，如資訊類門戶網(wǎng)站以提供廣告位實(shí)現(xiàn)廣告收益，視頻網(wǎng)站主要以用戶點(diǎn)播觀看免費(fèi)視頻時(shí)展示的視頻廣告盈利；2二是交易模式，如網(wǎng)絡(luò)購物電商平臺以收取交易費(fèi)用盈利；三是娛樂模式，如網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商通過用戶為游戲充值等產(chǎn)品付費(fèi)盈利。3由于去除互聯(lián)網(wǎng)廣告引發(fā)的爭議主要集中在第一種經(jīng)營模式中，故本文不再對后兩種模式中涉及的去除廣告問題進(jìn)行評述。

　　參考國家工商總局在《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行管理辦法》中的定義，4互聯(lián)網(wǎng)廣告是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告種類繁多，引發(fā)爭議的大多為展示類廣告，包括置于網(wǎng)頁中屬于網(wǎng)頁一部分的橫幅廣告（Banner）、按鈕廣告（Button）、通欄廣告（Column）、文本鏈接廣告（TextLink）等，浮于網(wǎng)頁上的彈窗廣告（Popup）、漂浮廣告（Floating）等，以及與網(wǎng)站內(nèi)容相結(jié)合的視頻貼片廣告（Video ads）（包括片頭片尾廣告、暫停廣告，以下簡稱視頻廣告）等。近來甚至還出現(xiàn)了直接與網(wǎng)劇相結(jié)合的“中插廣告”，5網(wǎng)絡(luò)綜藝節(jié)目中由主持人或嘉賓選手直接口播廣告或者以各類贊助商Logo制作節(jié)目背景、舞臺的廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)的交互性特點(diǎn)使得提升用戶體驗(yàn)的方式趨于多樣化，除了傳統(tǒng)的行政命令干預(yù)、媒體自律等方式之外，6通過技術(shù)手段去除部分“不受歡迎”的廣告成為可能。上述彈窗廣告、漂浮廣告等類型的互聯(lián)網(wǎng)廣告，如果嚴(yán)重影響了用戶瀏覽網(wǎng)站時(shí)的體驗(yàn)，甚至攜帶病毒文件，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在一定程度上對他人去除此類廣告會給予容忍。引發(fā)最為激烈爭議的，是有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者能否容忍去除視頻廣告的行為。

　?。ǘ┤コ曨l廣告的主要技術(shù)措施

　　視頻網(wǎng)站中的視頻廣告和視頻正片都屬于視頻文件，在主流視頻網(wǎng)站基本實(shí)現(xiàn)視頻節(jié)目正版化的情況下，視頻網(wǎng)站購買正版視頻節(jié)目通常需要支付較高的版權(quán)費(fèi)用，專有權(quán)利的費(fèi)用則更高。因此，視頻網(wǎng)站一般對此類視頻節(jié)目較為重視，不論視頻節(jié)目是提供給免費(fèi)用戶還是付費(fèi)用戶，往往都會對文件地址采取技術(shù)措施，防止被他人隨意盜用。對于其中的免費(fèi)視頻加載的視頻廣告，因其是視頻網(wǎng)站收益來源的重要保證，為了實(shí)現(xiàn)以不快進(jìn)的方式展示，視頻網(wǎng)站一般也會對廣告文件采取一定的技術(shù)措施。當(dāng)然，由于當(dāng)前視頻網(wǎng)站主要執(zhí)行統(tǒng)一的H5標(biāo)準(zhǔn)，前述提及的技術(shù)措施在普通用戶看來不論多復(fù)雜，對相關(guān)專業(yè)人員而言亦不難破解。

　　筆者結(jié)合多年的審判經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)相關(guān)不正當(dāng)競爭糾紛中被控侵權(quán)者實(shí)現(xiàn)去除視頻廣告的方法，主要有以下幾種：

　　一是不訪問視頻廣告地址文件而直接播放視頻正片，實(shí)現(xiàn)跳過廣告效果。例如，一些視頻網(wǎng)站在視頻廣告文件地址參數(shù)中設(shè)置有ad（即廣告）標(biāo)識，以此與視頻正片相區(qū)別。相關(guān)軟件能夠幫助用戶在訪問視頻網(wǎng)站時(shí)，有意跳過廣告文件地址直接播放視頻正片。

　　二是分析視頻網(wǎng)站的視頻正片代碼規(guī)律，直接播放視頻正片，客觀上起到不播放視頻廣告的效果。例如，有些視頻網(wǎng)站的視頻正片地址都含“.m3u8”標(biāo)識，某些軟件發(fā)現(xiàn)后，就將該視頻網(wǎng)站中的文件地址進(jìn)行篩選，只播放帶有該標(biāo)識的文件。

　　三是破解視頻網(wǎng)站VIP會員機(jī)制的設(shè)置參數(shù)，直接把免費(fèi)用戶偽裝成VIP用戶，從而獲得網(wǎng)站直接推送的沒有廣告的視頻正片。

　　四是通過自研播放器替代視頻網(wǎng)站播放器，來實(shí)現(xiàn)只播放視頻正片、不播放視頻廣告的效果。一般情況下，視頻網(wǎng)站的播放效果由其播放器控制，替代播放器則能改變視頻網(wǎng)站通過播放器控制的播放效果，可以去除視頻網(wǎng)站原有的貼片廣告或快進(jìn)廣告，甚至在視頻正片前加載自己的廣告。

　　五是發(fā)現(xiàn)視頻網(wǎng)站針對不同終端系統(tǒng)推送帶廣告或不帶廣告的視頻后，將自己的軟件偽裝成后一種終端系統(tǒng)軟件。例如，優(yōu)酷網(wǎng)針對iphone端用戶提供的免費(fèi)視頻不帶片頭廣告，而向其他終端用戶提供的免費(fèi)視頻都帶有片頭廣告。某安卓系統(tǒng)瀏覽器有意將訪問優(yōu)酷網(wǎng)時(shí)的UA（User-Agent）更改為iphone端標(biāo)識，從而實(shí)現(xiàn)去除視頻廣告的效果。7

　　上面梳理的幾種實(shí)現(xiàn)去除視頻廣告的技術(shù)，都具有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：一是針對性。視頻網(wǎng)站為了最大程度地保護(hù)自身利益，往往會對自己的視頻正片采取加密措施、對視頻正片與廣告的反饋機(jī)制等作專門設(shè)置。去除特定網(wǎng)站視頻廣告的技術(shù)也不可避免地需要采取針對性的設(shè)置。二是避開或破壞視頻網(wǎng)站技術(shù)措施。視頻網(wǎng)站通常對其視頻廣告播放設(shè)置一定的技術(shù)措施，要實(shí)現(xiàn)去除廣告的效果，上述所列方式無一例外均涉及避開或破壞視頻網(wǎng)站的技術(shù)措施。

　　二、司法態(tài)度：觀點(diǎn)差異導(dǎo)致的裁判態(tài)度分歧

　　從當(dāng)前已有的去除廣告不正當(dāng)競爭糾紛的域內(nèi)外裁判結(jié)果看，支持和反對去除廣告行為的觀點(diǎn)均有。接下來，筆者就對相關(guān)的典型案例和觀點(diǎn)進(jìn)行梳理。

　?。ㄒ唬τ蛲獠门杏^點(diǎn)的梳理和解讀

　　1.德國的相關(guān)案例

　　在德國，截至2018年4月，針對Adblock Plus廣告屏蔽軟件（由Eyeo公司開發(fā)）去除廣告行為而提起的反不正當(dāng)競爭、反壟斷和侵害著作權(quán)之訴等糾紛，已經(jīng)涉及了漢堡地區(qū)法院、科隆地區(qū)法院、慕尼黑地區(qū)法院、柏林地區(qū)及科隆、慕尼黑高等法院和德國聯(lián)邦法院。8其中多數(shù)判決支持了Eyeo公司，9僅有柏林地區(qū)法院判決反對屏蔽廣告，以及科隆高等法院判決認(rèn)為Eyeo公司向廣告商進(jìn)入白名單進(jìn)行收費(fèi)構(gòu)成不正當(dāng)競爭兩項(xiàng)例外。102018年4月19日，德國聯(lián)邦法院撤銷科隆高等法院的裁決，認(rèn)為在現(xiàn)有德國法律體系下，Adblock Plus的做法“不構(gòu)成侵略性的商業(yè)行為”，Eyeo公司不違反競爭法之規(guī)定。作為原告的Alex Springer公司已發(fā)布聲明，將向德國聯(lián)邦憲法法院提起上訴。11

　　這一系列案件中，原告主要是依賴于廣告收入的出版商，而被屏蔽的廣告均為網(wǎng)頁外廣告，去除廣告的載體為瀏覽器插件Adblock Plus。該插件維護(hù)著一個(gè)白名單，此名單中列出的網(wǎng)站和服務(wù)中的廣告因其“不擾人”或已支付費(fèi)用將不會被屏蔽；白名單中90%的公司未付費(fèi)，但涉案出版商需交納相當(dāng)于出版商廣告收入的30%的費(fèi)用后才能進(jìn)入該名單，且要求其所提供服務(wù)中的廣告也應(yīng)符合規(guī)定的樣式。

　　在這些案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，法院基于如下主要理由，認(rèn)為Eyeo公司開發(fā)運(yùn)營Adblock Plus插件并不違反競爭法：一是被告在最大限度范圍內(nèi)始終提供免費(fèi)的白名單，故白名單是非必要的企業(yè)商業(yè)行為；二是被告向網(wǎng)民免費(fèi)提供廣告屏蔽軟件，沒有形成市場控制地位；三是廣告屏蔽行為的目的不僅在于阻礙媒體公司的商業(yè)活動(dòng)，還有促進(jìn)廣告屏蔽企業(yè)的商業(yè)利益等其他目的；四是廣告屏蔽使得個(gè)人用戶有權(quán)行使其在互聯(lián)網(wǎng)使用和體驗(yàn)中的選擇權(quán)，該行為給互聯(lián)網(wǎng)用戶和普通大眾帶來的利益大于傷害；五是防御措施不具有針對性，而要通過用戶對插件的安裝才能夠?qū)崿F(xiàn)信息攔截，用戶本身而非軟件提供者應(yīng)對內(nèi)容的扣留負(fù)責(zé)；六是被屏蔽廣告的網(wǎng)站或服務(wù)可以采取反制技術(shù)措施、完善訪問方式、根據(jù)用戶可接受的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整廣告，甚至是與屏蔽廣告企業(yè)達(dá)成避免收費(fèi)廣告被屏蔽的協(xié)議等多種方式，來抵消屏蔽廣告行為的影響，而這些問題均可以通過市場自行解決。12

　　反對屏蔽廣告的法院的主要理由是：一是用戶自身沒有能力編寫屏蔽廣告程序，因此干擾廣告出版商的商業(yè)活動(dòng)的主體主要是屏蔽廣告公司而非用戶個(gè)人；二是廣告出版商缺乏應(yīng)對屏蔽廣告行為的替代方案，讓其承擔(dān)變更廣告方法的義務(wù)亦不合理。13

　　認(rèn)可屏蔽廣告行為合法但設(shè)置“白名單”違法的法院的理由是：只有通過技術(shù)途徑，即通過被告控制的白名單機(jī)制才能消除廣告展示障礙，這種障礙屬于德國《反不正當(dāng)競爭法》第4a條第2款第4點(diǎn)中規(guī)定的“非契約形式的障礙”，并且阻礙了事實(shí)上的廣告合作伙伴“行使契約權(quán)利”，因?yàn)橹挥型ㄟ^介入了這種關(guān)系的第三方在技術(shù)上同意后，才能使廣告可見。14

　　2.美國的相關(guān)案例

　　美國涉及屏蔽廣告行為的不正當(dāng)競爭典型案件是Zango，Inc.v.Kaspersky Lab，Inc.一案。15該案中，原告訴稱，被告將其軟件識別為惡意廣告軟件并進(jìn)行攔截，不正當(dāng)?shù)馗蓴_了原告客戶對軟件的使用。法院認(rèn)為，作為交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)商的被告為他人提供了技術(shù)手段，限制訪問令人反感的不良內(nèi)容，可以適用《通信規(guī)范法案》中的“避風(fēng)港規(guī)定”而得到豁免，不構(gòu)成侵權(quán)，從而支持了屏蔽軟件一方。該案件中，法院認(rèn)定被屏蔽的廣告屬于“惡意廣告”。

　　比較德、美兩國案例的裁判要點(diǎn)，可以看出幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是案件事實(shí)方面，涉案的插件屏蔽掉的廣告均系“網(wǎng)頁外廣告”，如彈窗、自動(dòng)播放聲音類等廣告或惡意廣告。也就是說，這些案件中的廣告類型與前文提及的視頻廣告并非完全一致。二是法律適用方面，被訴侵權(quán)行為是否導(dǎo)致市場阻礙是歐美國家判斷構(gòu)成侵權(quán)與否的依據(jù)。雖然各國法院的側(cè)重點(diǎn)不盡相同，但在經(jīng)營者利益這一考量因素之外，通常還重點(diǎn)考慮了“相關(guān)市場”的界定以及廣告屏蔽軟件經(jīng)營者是否具有市場支配地位等因素。

　?。ǘτ騼?nèi)裁判觀點(diǎn)的梳理和解讀

　　目前，從業(yè)界和市場的態(tài)度看，對于彈窗類、漂浮類等廣告類型，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者一般對去除此類廣告的技術(shù)措施會給予包容，這種行為也得到了用戶的歡迎。對于中插廣告或口播廣告、布景廣告等類型廣告，因其通常系視頻正片本身的一部分，本質(zhì)上與視頻正片難以分割，如采取技術(shù)措施屏蔽此類廣告，毫無疑問將破壞視頻正片本身的完整性，去除廣告軟件經(jīng)營者一般不會在可能承擔(dān)改變作品這一較大風(fēng)險(xiǎn)的情況下直接去除這些廣告。

　　對于爭議最為激烈的去除視頻廣告的行為是否受《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)制，目前域內(nèi)不同地區(qū)法院的裁判基本可以總結(jié)為“應(yīng)予規(guī)制”和“應(yīng)當(dāng)容忍”兩類觀點(diǎn)。

　　持“應(yīng)予規(guī)制”觀點(diǎn)者的主要理由為：第一，視頻網(wǎng)站“免費(fèi)視頻+廣告”的商業(yè)模式屬于合法的經(jīng)營活動(dòng)，由此產(chǎn)生的商業(yè)利益應(yīng)受法律保護(hù)。去除視頻廣告的行為，看似提升了用戶體驗(yàn)，實(shí)際上會使廣告主投放的廣告無法產(chǎn)生預(yù)期效益，繼而導(dǎo)致視頻網(wǎng)站的利益受損，最終可能損害網(wǎng)絡(luò)用戶的合法利益，因此這種行為具有不正當(dāng)性。16第二，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者需要進(jìn)行購買正版視頻、為視頻提供服務(wù)器予以存儲、開展宣傳推廣等一系列經(jīng)營活動(dòng)，并為與視頻相關(guān)的問題承擔(dān)法律責(zé)任。此類視頻網(wǎng)站通過必要投入、誠實(shí)經(jīng)營所爭取到的網(wǎng)絡(luò)用戶注意力和與此相關(guān)的交易機(jī)會，不應(yīng)被他人不當(dāng)利用或破壞。而去除視頻廣告的行為卻在未承擔(dān)視頻經(jīng)營成本的前提下獲益，且使視頻網(wǎng)站喪失了原本可能通過廣告瀏覽量獲得的交易機(jī)會，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。17

　　持“應(yīng)當(dāng)容忍”觀點(diǎn)者的主要理由為：第一，市場競爭具有天然的“損人利己”特性；第二，視頻網(wǎng)站可以選擇“免費(fèi)視頻+廣告”的商業(yè)模式，瀏覽器開發(fā)運(yùn)營者也能以提升用戶體驗(yàn)為目的在瀏覽器中加入市場中廣泛存在的屏蔽功能插件，且這種插件并未針對特定對象采取相關(guān)技術(shù)；18第三，瀏覽器具有廣告過濾功能是行業(yè)的慣例，達(dá)到了行業(yè)通行的程度；第四，在認(rèn)定競爭行為正當(dāng)與否時(shí)，還要考慮整個(gè)社會公眾的利益，網(wǎng)絡(luò)用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現(xiàn)實(shí)需求，含有屏蔽功能軟件的制作、使用，為網(wǎng)絡(luò)用戶的自愿選擇提供了合理機(jī)會19；第五，視頻網(wǎng)站可以采取自行技術(shù)升級、與屏蔽廣告的瀏覽器經(jīng)營者協(xié)商、告知用戶關(guān)閉屏蔽廣告插件或軟件等方式，來避免其收益受到屏蔽行為的障礙。20

　　三、裁判范式：“競爭行為正當(dāng)性”的判斷思路

　?。ㄒ唬┙梃b域外裁判理由的基本前提

　　可以看到，域內(nèi)法院持“應(yīng)當(dāng)容忍”之觀點(diǎn)的裁判理由，與域外裁判的主要觀點(diǎn)基本無異，近來亦有不少觀點(diǎn)認(rèn)為我國對此類案件的裁判應(yīng)當(dāng)借鑒歐美觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，借鑒域外裁判之理由，至少應(yīng)當(dāng)滿足案件所涉關(guān)鍵事實(shí)相同或近似，以及法律適用的分析路徑和基本框架一致這兩個(gè)基本前提。但從上述對域內(nèi)外案例的梳理可以看出，當(dāng)前域內(nèi)因去除廣告而引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛，與域外判例相比至少存在如下不同：

　　案件事實(shí)方面。一是域內(nèi)案件中權(quán)利人均為視頻網(wǎng)站，此類主體與域外案件多涉及的出版商還同時(shí)經(jīng)營線下業(yè)務(wù)的主體不同，基本完全依賴視頻網(wǎng)站之收入。二是涉案的廣告類型不同。域內(nèi)裁判中涉及的廣告無一例外屬于視頻廣告，并不涉及彈窗類等惡意廣告。三是域內(nèi)視頻廣告通常與視頻正片結(jié)合，這些廣告收入系作為抵消正版視頻高昂版權(quán)費(fèi)用的主要方式。四是各視頻網(wǎng)站均為其視頻廣告能順利播放預(yù)先采取了相關(guān)的技術(shù)措施，所謂的“非針對性妨礙”并不真實(shí)存在。即便是直接對視頻廣告進(jìn)行數(shù)據(jù)抓包，找出其文件特殊的URL地址而將該地址放入屏蔽名單中這種技術(shù)成本最低的行為，也不可能脫離特定視頻網(wǎng)站，實(shí)現(xiàn)一勞永逸的去除廣告效果。五是域內(nèi)外市場競爭程度、用戶付費(fèi)習(xí)慣等方面亦存在較大差異。

　　法律適用方面。以德國為例，其競爭法的產(chǎn)生和發(fā)展，離不開對競爭之于消費(fèi)者的積極效果的合理性闡述；且其司法機(jī)關(guān)適用競爭法的過程，通常會考慮如何對企業(yè)本身（如其市場占有量）、企業(yè)采取的行為是否屬于縱向協(xié)議規(guī)制范圍、企業(yè)采取的行為和權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的法規(guī)之間的關(guān)系進(jìn)行權(quán)衡。在這一過程中，“市場競爭”的標(biāo)準(zhǔn)逐漸形成。這種裁判邏輯，顯然不同于域內(nèi)適用《反不正當(dāng)競爭法》的思路。

　　（二）去除視頻廣告的競爭行為正當(dāng)性的界定標(biāo)準(zhǔn)

　　不正當(dāng)競爭行為系侵權(quán)行為的一種細(xì)化，因此需要在侵權(quán)行為構(gòu)成要件之下對被訴行為進(jìn)行分析。對于去除視頻廣告引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛，原告方主張的法律依據(jù)一般為1993年和2017年《反不正當(dāng)競爭法》第二條（一般條款），據(jù)此，結(jié)合最高法院在“海帶配額”案中確定的一般條款適用規(guī)則21，競爭行為的正當(dāng)性是判斷被告行為是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德之關(guān)鍵。22上文提及的法院對獵豹瀏覽器等反對去除廣告行為的裁判，即是在認(rèn)定該種行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德的基礎(chǔ)上做出的。

　　在適用反法一般條款對“公認(rèn)的商業(yè)道德”進(jìn)行界定時(shí)，法院需要考慮視頻網(wǎng)站經(jīng)營者、去除廣告軟件經(jīng)營者、用戶、社會公共利益等多種因素，并進(jìn)行綜合權(quán)衡，其中的難點(diǎn)在于如何把握和權(quán)衡這幾種要素所占的比重。對此，筆者詳述如下：

　　1.經(jīng)營者利益應(yīng)當(dāng)是直接考慮的要素

　　市場秩序的健康有序發(fā)展，離不開市場中的各類主體的積極參與，而經(jīng)營者是其中最為重要和關(guān)鍵的參與者和推動(dòng)者。因此，競爭法規(guī)首先是為企業(yè)服務(wù)的，它使企業(yè)能夠權(quán)衡那些使它們在市場上相對立的分歧；23在競爭法的體系下分析被訴行為，首先應(yīng)該考慮的是對經(jīng)營者利益的直接保護(hù)。這也可以從《反不正當(dāng)競爭法》開篇所稱的“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”的立法目的看出。

　　而自由公平競爭的基礎(chǔ)，就是尊重他人經(jīng)營自主權(quán)，即經(jīng)營者有權(quán)按自主意愿選擇的模式經(jīng)營，其他經(jīng)營者無權(quán)干涉。獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)廣告的裁判中提及“優(yōu)酷對其經(jīng)營的優(yōu)酷網(wǎng)提供廣告加免費(fèi)視頻的商業(yè)模式是正當(dāng)商業(yè)模式，具有可受法律保護(hù)之利益”，該結(jié)論后來被很多反對觀點(diǎn)解讀為“法律保護(hù)商業(yè)模式”。但實(shí)際上，如果聯(lián)系判決的上下文理解，該結(jié)論的真正含義是商業(yè)模式的完整性不容他人破壞，法律保護(hù)經(jīng)營者自主經(jīng)營權(quán)及自主經(jīng)營所獲得的合法利益。

　　商業(yè)模式本身的確不受法律保護(hù)。從市場的角度看，市場歡迎多個(gè)經(jīng)營者在相同模式下經(jīng)營，以達(dá)到充分競爭的狀態(tài)。例如，肯德基和麥當(dāng)勞選擇了基本相同的快餐模式展開全球競爭，這并不妨礙二者做大做強(qiáng)，各自獲得大量的忠實(shí)用戶。但需要強(qiáng)調(diào)的是，商業(yè)模式的完整性應(yīng)受法律保護(hù)。經(jīng)營者只有在完整的商業(yè)模式下經(jīng)營，才可能獲得合理的市場預(yù)期利益，才可能體現(xiàn)自主經(jīng)營權(quán)。試舉一例：360免費(fèi)殺毒軟件面世之前，殺毒軟件市場基本上都只提供收費(fèi)服務(wù)。360免費(fèi)殺毒軟件迅速占領(lǐng)市場以后，卡巴斯基殺毒軟件依然可以選擇收費(fèi)模式繼續(xù)經(jīng)營，并自擔(dān)由此產(chǎn)生的可能遭遇用戶拋棄、被市場淘汰的風(fēng)險(xiǎn)。這是正常的自由市場競爭所應(yīng)有的容忍。假設(shè)此時(shí)有一家瀏覽器經(jīng)營者經(jīng)過市場調(diào)研發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者認(rèn)為卡巴斯基殺毒軟件的質(zhì)量好但收費(fèi)模式不好，便開發(fā)一款可以跳過卡巴斯基付費(fèi)功能的瀏覽器，使卡巴斯基也成為一款免費(fèi)殺毒軟件，這種行為顯然是破解正版軟件的盜版行為，不僅會引發(fā)民事侵權(quán)糾紛，甚至可能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等刑事罪名。

　　筆者認(rèn)為，市場競爭天然的對抗性，不應(yīng)該體現(xiàn)在用破壞他人商業(yè)模式完整性的方式開展對抗性競爭上。有缺陷的商業(yè)模式在同業(yè)競爭中，要么由經(jīng)營者自我改進(jìn)，要么在同業(yè)競爭中被淘汰，其他經(jīng)營者無權(quán)越俎代庖。

　　2.消費(fèi)者利益應(yīng)當(dāng)是間接考慮的要素

　　從競爭與消費(fèi)者的角度看，消費(fèi)者可以在存在競爭的市場中選擇能為其提供最好的商品或服務(wù)的供應(yīng)者；企業(yè)在消費(fèi)者選擇的壓力之下，也將改善其供應(yīng)。因此，在反不正當(dāng)競爭案件中，法院通常也會參照經(jīng)營者之外的第三者——消費(fèi)者來進(jìn)行考量。但需要明確的是，我國《反不正當(dāng)競爭法》對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)是間接性的。即便《反不正當(dāng)競爭法》中多處提到了消費(fèi)者，但主要是從消費(fèi)者（社會公眾）的角度來考察是否存在混淆誤認(rèn)的結(jié)果，這實(shí)際上是認(rèn)定被訴行為正當(dāng)與否的法定適用條件；另外，從我國《反不正當(dāng)競爭法》并未賦予消費(fèi)者依據(jù)該法提起不正當(dāng)競爭訴訟的權(quán)利來看，該法對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)亦僅僅是間接保護(hù)。24

　　3.對肯定去除廣告行為之裁判觀點(diǎn)的回應(yīng)

　　在上述兩點(diǎn)論述的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，針對去除廣告行為所引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛，法院適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款判斷被訴行為正當(dāng)性的關(guān)鍵，是把被訴行為放在市場競爭環(huán)境中，考察其是否會對其他競爭主體利益造成不適當(dāng)損害，并得出結(jié)論；對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，則是保護(hù)競爭秩序的同時(shí)所獲得的間接結(jié)果。即便從消費(fèi)者權(quán)益的角度看，讓公眾免費(fèi)看到不帶視頻廣告的視頻節(jié)目，實(shí)際上并不能保護(hù)全體消費(fèi)者的利益。

　　對于那些肯定去除視頻廣告的裁判，理由之一是給予消費(fèi)者選擇權(quán)，保護(hù)消費(fèi)者利益，但從以下角度分析，可知該結(jié)論并不能成立：

　　第一，經(jīng)營者作為商業(yè)主體，以最大程度追逐利潤為行為動(dòng)力和導(dǎo)向。事實(shí)上，即使是主張去除視頻廣告具有正當(dāng)性的瀏覽器經(jīng)營者，亦想方設(shè)法在其瀏覽器中的適當(dāng)界面增加廣告或廣告鏈接，或通過瀏覽器推送該經(jīng)營者的其他產(chǎn)品或服務(wù)，而在其他產(chǎn)品或服務(wù)中再通過廣告方式盈利。因此，一個(gè)經(jīng)營者以去除其他經(jīng)營者的廣告為名，以提升自身產(chǎn)品的曝光度和廣告投放量，不論在客觀上還是邏輯上均難以體現(xiàn)其對消費(fèi)者利益的保護(hù)。

　　第二，受保護(hù)的消費(fèi)者利益應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)利益。在當(dāng)前全社會的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識普遍提高的情況下，包括開發(fā)過濾視頻廣告軟件的企業(yè)均非常清楚，視頻網(wǎng)站提供的視頻節(jié)目（包括影視劇在內(nèi)）都涉及價(jià)格昂貴的版權(quán)費(fèi)用。消費(fèi)者希望視頻網(wǎng)站向全社會免費(fèi)提供其支付了高額對價(jià)的視頻，本身就是一種違背基本的市場交易規(guī)律的想法，無法體現(xiàn)正當(dāng)性。

　　第三，部分用戶希望免費(fèi)看到不帶廣告的視頻不能代表全體消費(fèi)者的利益。并非所有用戶對視頻片頭廣告都無法容忍，若是這樣，視頻片頭廣告必然會迅速被市場淘汰，無需他人主動(dòng)去除廣告。正是有用戶不愿支付會員費(fèi)，但愿意以看一段時(shí)間的廣告為代價(jià)觀看視頻，才能支持視頻網(wǎng)站“廣告+免費(fèi)視頻”模式的多年持續(xù)經(jīng)營。

　　第四，從整體和宏觀的角度看，消費(fèi)者的“選擇權(quán)”可能換來更差的用戶體驗(yàn)。獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)廣告案審理的同時(shí)，另有獵豹瀏覽器經(jīng)營者起訴優(yōu)酷網(wǎng)不正當(dāng)競爭一案，25在該案中，獵豹瀏覽器主張優(yōu)酷網(wǎng)通過識別其UA身份標(biāo)識給予歧視性對待構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，優(yōu)酷網(wǎng)針對帶有獵豹瀏覽器標(biāo)識的瀏覽器推送視頻內(nèi)容時(shí)，出現(xiàn)廣告時(shí)間黑屏等待，甚至黑屏結(jié)束依然無法觀看視頻，并提示用戶更換瀏覽器等行為，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。從該案反映出的事實(shí)可以很顯然地看到，獵豹瀏覽器和優(yōu)酷網(wǎng)相互之間按“叢林法則”競爭的結(jié)果，只能使消費(fèi)者最終受害。

　　另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，《反不正當(dāng)競爭法》作為調(diào)整競爭行為的法律，其在判斷去除廣告行為是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，當(dāng)然不能僅以經(jīng)營者存在可保護(hù)的利益為由即認(rèn)為被訴行為具有不正當(dāng)性；但經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益甚至是社會公眾利益，是進(jìn)行行為正當(dāng)性判斷的必要前提，這點(diǎn)是毋庸置疑的。

　　結(jié)論

　　作為知識產(chǎn)權(quán)法官，筆者非常贊同對技術(shù)創(chuàng)新、市場競爭應(yīng)持寬容態(tài)度、給予發(fā)展空間，但此種寬容應(yīng)當(dāng)是有限度的，即市場主體應(yīng)當(dāng)在《反不正當(dāng)競爭法》下采取規(guī)范行為、進(jìn)行有序競爭。對競爭問題的研究不同于其他法律部門，既需要從法律視角考量，也需要政治、經(jīng)濟(jì)、社會等不同學(xué)科觀點(diǎn)的融合。但既然是司法裁判，就應(yīng)在查明案件基本事實(shí)的基礎(chǔ)上，在法律的邏輯框架下進(jìn)行。即便非要跳出該體系進(jìn)行評述，亦需有謹(jǐn)慎的態(tài)度和充分的理由。

　　曹麗萍 北京市海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官

　　張璇 北京市海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官

關(guān)注讀覽天下微信， 100萬篇深度好文， 等你來看……