如果互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商不能通過廣告來抵消內(nèi)容提供的成本，只能選擇用戶付費成為會員來免除觀看廣告播放的模式，這在中國公眾目前的版權(quán)意識水平下能否順利實現(xiàn)，尚未可知。無論從版權(quán)保護(hù)水平，還是從民眾的著作權(quán)保護(hù)意識來看，我國與歐美尚有一定差距。消費者福利的計算必須兼顧短期和長期結(jié)果，從長期福利結(jié)果來看，公眾能否以低廉的成本獲得豐富的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容，需要考慮諸多社會和經(jīng)濟因素，問題非常復(fù)雜，給出相關(guān)結(jié)論時也應(yīng)該慎之又慎。

　　2018年1月26日，北京市朝陽區(qū)人民法院就原告深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）與被告北京世界星輝科技有限責(zé)任公司（以下簡稱世界星輝公司）不正當(dāng)競爭糾紛一案（以下簡稱“世界之窗瀏覽器案”）做出一審判決，認(rèn)為世界星輝公司開發(fā)、經(jīng)營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為不足以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。1該判決與此前司法實踐做出的數(shù)個判決結(jié)論不同，2因此引起了司法和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。有人提出，對于屏蔽廣告軟件的相關(guān)案件，應(yīng)該借鑒歐洲和美國的經(jīng)驗，3給予該類軟件開發(fā)和利用以競爭法上的正當(dāng)性應(yīng)是大勢所趨。但筆者以為，我們在借鑒歐美經(jīng)驗前，先需要對相關(guān)司法判決中所涉問題進(jìn)行詳細(xì)研究、檢視，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、法律規(guī)制模式之特點，對其司法判決體現(xiàn)出的可借鑒意義做出科學(xué)分析判斷。本文即以德國和美國典型案例為基本研究對象，比較其與我國目前相關(guān)屏蔽廣告案件主流情況之差異，分析歐美相關(guān)司法經(jīng)驗適用于中國的局限性。

　　一、歐美以及我國相關(guān)司法判決情況

　　截止到2018年3月，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)，德國聯(lián)邦最高法院尚未作出有關(guān)廣告屏蔽的生效判決。4兩個高等法院（慕尼黑高等法院和科隆高等法院），針對同一個廣告屏蔽軟件（AdBlock Plus），就其經(jīng)營者提供給用戶以選擇屏蔽廣告的行為，作出了相同的認(rèn)定，即不認(rèn)定其行為是德國《反不正當(dāng)競爭法（2015）》第4條第4項規(guī)定的“故意妨礙其他競爭者”的情形；5另外，中級法院層面（漢堡、柏林、斯圖加特和法蘭克福），在一審中也對AdBlock Plus軟件的行為作出了沒有違反《反不正當(dāng)競爭法（2015）》第4條第4項的認(rèn)定。6

　　2009年，美國第九巡回法院在對Zango，Inc.，v.Kaspersky Lab，Inc.7一案（以下簡稱“Zango案”）所做的判決中認(rèn)為，Kaspersky是過濾、屏蔽、允許或禁止淫穢、色情、污穢、過度暴力、騷擾或其他令人反感的內(nèi)容的訪問工具提供者，屬于《通信規(guī)范法案（The Communications Decency Act）》（1996）所定義的“交互式計算機服務(wù)的提供者”，其提供或?qū)崿F(xiàn)使他人獲得限制這些內(nèi)容訪問的技術(shù)手段而采取的任何行動受到47 U.S.C.§230(c)(2)(B)的保護(hù)，有權(quán)獲得“好撒瑪利亞人法（good samaritans)”的豁免，因此Kaspersky免于承擔(dān)責(zé)任。

　　我國司法判決中關(guān)于屏蔽廣告案多采取判定侵權(quán)的態(tài)度，多數(shù)案件都依照確認(rèn)競爭關(guān)系—論證插播廣告商業(yè)模式正當(dāng)性—分析侵權(quán)行為和損害結(jié)果的順序進(jìn)行認(rèn)定，最終指出屏蔽廣告的行為屬于不正當(dāng)競爭。第一步確認(rèn)競爭關(guān)系部分，大多數(shù)案例在判決中都采取了廣義的理解8；在確定競爭關(guān)系之后，通常要確認(rèn)經(jīng)營模式行為的正當(dāng)性和被訴行為是不正當(dāng)競爭。從審判實踐來看，大多案例都傾向認(rèn)為設(shè)置廣告是屬于健康合法的商業(yè)模式，而對廣告進(jìn)行屏蔽，甚至通過屏蔽來達(dá)到推廣自身產(chǎn)品以獲得更多利益的行為，則應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭的行為。最后一步是確認(rèn)法律責(zé)任、衡量損害賠償。具體的案例有北京愛奇藝科技有限公司與深圳聚網(wǎng)視科技有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛案9、深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京暴風(fēng)科技股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案10、上海真彩多媒體有限公司與北京愛奇藝科技有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛案11、樂視致新電子科技（天津）有限公司、樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司與北京愛奇藝科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案12等。

　　二、被控行為主體不同

　　歐美司法判決中所涉案件被控侵權(quán)主體均為網(wǎng)絡(luò)安全軟件的開發(fā)商（德國）或經(jīng)銷商（美國），其主要經(jīng)營領(lǐng)域是軟件開發(fā)和銷售。德國法院判決中的被告基本上是免費提供屏蔽廣告軟件的軟件開發(fā)商（Eyeo GmbH），Eyeo GmbH所開發(fā)的軟件叫“AdBlock Plus (ABP)”。ABP是一種與各大互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器兼容的免費附加程序，作用是屏蔽網(wǎng)站上的廣告內(nèi)容。實踐中，ABP為用戶所使用的瀏覽器提供補充程序代碼(插件)，用戶通過自主下載、安裝并運行相關(guān)插件，可以起到屏蔽內(nèi)容提供者服務(wù)器上與廣告有關(guān)的信息的作用。13而在美國的Zango案中，被告Kaspersky是位于俄羅斯的Kaspersky Lab ZAO公司開發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)安全軟件在美國的分銷商，Kaspersky的產(chǎn)品中包括“Kaspersky網(wǎng)絡(luò)安全”(以下簡稱“KIS”)和“Kaspersky反病毒”(以下簡稱“KAV”)。Kaspersky的軟件可以幫助過濾和屏蔽不需要的惡意軟件（malware），這些軟件會危害電腦的安全和功能。惡意軟件危害用戶的隱私、損壞電腦文件、盜取身份信息，或者會自動打開用戶不需要的網(wǎng)頁鏈接（包括色情網(wǎng)頁等）。Kaspersky的經(jīng)營主旨也是在于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)與網(wǎng)絡(luò)安全。

　　相較而言，目前中國所發(fā)生的案例在涉案被控侵權(quán)主體方面呈現(xiàn)出不同的特點。區(qū)別于歐美判例中以軟件開發(fā)為業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)安全軟件開發(fā)商或經(jīng)銷商，我國被控侵權(quán)主體主要是硬件實體產(chǎn)品生產(chǎn)商和經(jīng)銷商、搜索引擎瀏覽器運營商以及相關(guān)交叉組合業(yè)務(wù)的經(jīng)營實體。例如，在北京愛奇藝科技有限公司與北京極科極客科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，侵權(quán)主體極科極客公司提供的產(chǎn)品即為帶有屏蔽廣告功能插件的“極路由”路由器。14又如，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，被告同時為軟件開發(fā)者和瀏覽器經(jīng)營者。盡管被告指出其僅提供儲存空間服務(wù)，涉案的廣告屏蔽插件為網(wǎng)友制作上傳，但法院判定被告的相關(guān)證據(jù)缺乏證明力，未予采信，并認(rèn)定被告的主體身份兼具軟件開發(fā)和瀏覽器經(jīng)營角色。15

　　綜上所述，我國屏蔽廣告案的涉案被控侵權(quán)主體通常為從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的企業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍不單純是軟件開發(fā)，或者主要不是軟件開發(fā)，公司創(chuàng)新宗旨也根本不是通過開發(fā)或銷售網(wǎng)絡(luò)安全軟件維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境。

　　應(yīng)該說，我國與歐美在涉案相關(guān)主體方面的這種差別，有著很大的意義：

　　其一，涉案主體業(yè)務(wù)方向不同，其屏蔽廣告的主觀目的和意圖會有所差別，這對判斷行為的正當(dāng)性有重大影響。例如，在北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司一案中，法院認(rèn)定被告通過其瀏覽器捆綁網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站，擅自在原告的搜索框中插入被告設(shè)置的搜索提示詞，導(dǎo)致用戶通過搜索提示詞無法正常訪問原告的網(wǎng)站，而是被引導(dǎo)至被告的影視、游戲等網(wǎng)站頻道中，從而使本應(yīng)由原告網(wǎng)站獲得的訪問流量，均被劫持至被告的產(chǎn)品、服務(wù)中。16被控侵權(quán)主體主觀上進(jìn)行流量劫持17的目的就非常明顯，在這種情況下，很難說被控侵權(quán)主體主觀上沒有妨礙競爭的意圖。

　　其二，主體創(chuàng)新方向不同，案件判決結(jié)果對創(chuàng)新本身的影響不同。歐美司法判決之所以在結(jié)論上有利于屏蔽廣告的軟件開發(fā)商，其主要目的在于為互聯(lián)網(wǎng)安全軟件的創(chuàng)新提供一個寬松的發(fā)展環(huán)境，以此推動綠色安全軟件的創(chuàng)新，最終有利于消費者獲得更多的軟件或工具，并維護(hù)自身信息安全和享受綠色互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境。但目前中國司法判決中所涉被控侵權(quán)主體的創(chuàng)新關(guān)注點并非綠色安全軟件的開發(fā)和利用，即使做出對其有利的判決，也不會對其產(chǎn)生這方面的創(chuàng)新激勵。

　　其三，主體經(jīng)營范圍不同，裁判案件時對市場競爭秩序的影響的結(jié)論也會不同。歐美司法判決中，被控侵權(quán)主體的業(yè)務(wù)經(jīng)營方向集中在互聯(lián)網(wǎng)安全軟件的開發(fā)和經(jīng)營，市場單邊特征明顯。而中國司法判決中的被控侵權(quán)主體經(jīng)營方向多元，市場多邊特征突出。18由此，在判斷被控侵權(quán)行為對市場競爭秩序的影響時必須考慮主體跨界經(jīng)營的現(xiàn)實性和可能性、用戶粘性19和用戶流量劫持等后果。

　　其四，主體業(yè)務(wù)方向不同，判斷被控侵權(quán)行為可能產(chǎn)生的損害范圍也會不同。中國的司法判決中，所涉屏蔽廣告案對權(quán)利請求人的影響除直接造成其廣告收入的減少外，還對相關(guān)市場也產(chǎn)生了一定影響。基于市場多邊特征，被控侵權(quán)人屏蔽廣告后對權(quán)利請求人產(chǎn)生的直接后果是廣告收益的減少，間接后果是其用戶流量減少，甚至被轉(zhuǎn)移至被控侵權(quán)人那里。

　　三、屏蔽的內(nèi)容不同

　　世界之窗瀏覽器案中，被控侵權(quán)人世界星輝公司的瀏覽器設(shè)置有“強力攔截頁面廣告”選項，對這些廣告的形式和內(nèi)容并未進(jìn)行進(jìn)一步識別和定義，這與歐美相關(guān)案的情況也不同。

　　美國Zango案中所涉及到的被屏蔽的內(nèi)容是“軟件提供者或用戶認(rèn)為是淫穢、下流、色情、污穢、過度暴力、騷擾或其他令人反感的內(nèi)容，不論這些內(nèi)容是否受憲法保護(hù)。”20盡管Fisher法官在提出不同理由時強烈質(zhì)疑“其他令人反感的內(nèi)容”這種開放式無邊際的措辭，但它畢竟還是有對廣告內(nèi)容的限制的。而且，Zango案判決中也指出，Zango事實上可以對其廣告是否屬于“其他令人反感的內(nèi)容”進(jìn)行爭辯并作為訴訟爭點提出的，可惜的是它并未在訴訟中主張這一點。但Fisher法官在其意見中明確表示了他的擔(dān)憂，即豁免規(guī)定涵蓋的范圍非常廣，以內(nèi)容屬于“其他令人反感的內(nèi)容”為借口，屏蔽軟件提供者可能出于反競爭的目的或僅僅是出于惡意的想法就濫用豁免權(quán)來攔截內(nèi)容，而這并非國會立法之初衷。因此，他主張應(yīng)該對“其他令人反感的內(nèi)容”增加一些善意的限制條件，或者增加屏蔽行為必須與用戶的選擇一致的要求。

　　德國相關(guān)案件中的屏蔽廣告軟件ABP則是以黑名單的方式制訂了一系列過濾規(guī)則，其中以過濾清單（“Easylist”或“Easylist Germany”）作為過濾標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)中除在線提供商的服務(wù)器路徑外，還包括一些特定的文件特征。黑名單對具有廣告特征的文件夾或文件名稱進(jìn)行定義，如果圖像以及腳本和其他嵌入對象中包含過濾清單中設(shè)定的內(nèi)容，URL就會被阻止。針對特定行業(yè)，黑名單還設(shè)定了包括廣告尺寸在內(nèi)的過濾規(guī)則。此外，ABP允許企業(yè)以白名單的方式設(shè)置例外情況。

　　由是觀之，歐美在為屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告的軟件商提供責(zé)任豁免時，是考慮了這些軟件商屏蔽的廣告內(nèi)容的，也是對相關(guān)的廣告內(nèi)容進(jìn)行了選擇和甄別的。

　　四、付費免廣告的現(xiàn)實可能性

　　互聯(lián)網(wǎng)用戶可以不必看廣告就能獲取自己想獲得的內(nèi)容，是一個非常理想的互聯(lián)網(wǎng)存在狀態(tài)。但互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者在提供用戶所需的內(nèi)容時又需要充分的激勵，激勵機制的存在既可以保證內(nèi)容在數(shù)量方面的充分性，又涉及內(nèi)容在質(zhì)量方面的可欲性。如果互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商不能通過廣告來抵消內(nèi)容提供的成本，只能選擇用戶付費成為會員來免除觀看廣告播放的模式，這在中國公眾目前的版權(quán)意識水平下能否順利實現(xiàn)，尚未可知。無論從版權(quán)保護(hù)水平，還是從民眾的著作權(quán)保護(hù)意識來看，我國與歐美尚有一定差距。消費者福利的計算必須兼顧短期和長期結(jié)果，從長期福利結(jié)果來看，公眾能否以低廉的成本獲得豐富的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容，需要考慮諸多社會和經(jīng)濟因素，問題非常復(fù)雜，給出相關(guān)結(jié)論時也應(yīng)該慎之又慎。

　　杜穎 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任

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