互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域并購加速產(chǎn)業(yè)整合，有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)效用，提高經(jīng)營者的競爭能力，但也需防范和制止可能存在的經(jīng)營者集中壟斷行為，否則將破壞公平競爭，損害消費(fèi)者權(quán)益和社會(huì)公共利益。

　　“孤島假想”

　　先講一個(gè)故事。從前有一座孤島，島上共有五家食雜店提供食品百貨等產(chǎn)品，五家食雜店各做各的生意，倒也相安無事，但利潤有限。在某年春天，為了多賺錢，五個(gè)老板一商量，就一起漲價(jià)兩成，島上居民有些怨言，但忍了。到了夏天，其中一家張三食雜店經(jīng)營得好，慢慢占據(jù)了半數(shù)的市場份額，該店老板張三斷然獨(dú)自降價(jià)五成，不惜低于成本大甩賣。島民欣喜若狂，大買特買，而其他四家食雜店則是門前冷落，漸漸不支。

　　秋天來了，張三先后買下了其他四家食雜店并整合為張三食雜公司，然后漲價(jià)一倍，島民頗有怨言。冬天的時(shí)候，張三仗著財(cái)大氣粗，通過賄選當(dāng)上了島上的村長。收到好處的島民開始挺高興，但不久，張三以村長身份在島上唯一的碼頭設(shè)立關(guān)卡，禁止任何不是裝載自己貨物的船舶卸貨，并禁止島民從島外自購食雜品，而張三食雜公司再次漲價(jià)一倍。張三是賺得盆滿缽滿，而島民苦不堪言。

　　下一年春天來了，島民在忍無可忍的情況下，投訴到上級政府。上級派員登島查辦。張三等被處以罰款、張三食雜公司被責(zé)令拆分，島民罷免了張三的村長職務(wù)，法院判決張三等賠償島民的損失。此后，島民又開始了平靜而幸福的生活......

　　上述虛擬的“孤島假想”，如果按照我國《反壟斷法》來分析，春天的故事涉嫌構(gòu)成經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，夏天的故事涉嫌構(gòu)成經(jīng)營者濫用市場支配地位，秋天的故事涉嫌構(gòu)成具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中（即企業(yè)并購），冬天的故事則疑似構(gòu)成行政壟斷。而新的春天的故事，則是反壟斷執(zhí)法和司法的勝利，制止了壟斷行為，保護(hù)了公平競爭，也維護(hù)了眾多島民的消費(fèi)者權(quán)益。當(dāng)然，新的春天的故事可能過于理想化，但這正是法治中國的方向。

　　整合or壟斷的法律支撐

　　享有“互聯(lián)網(wǎng)女皇”美譽(yù)的瑪麗·米克爾在《2015年互聯(lián)網(wǎng)趨勢報(bào)告》中指出，中國互聯(lián)網(wǎng)并購加速產(chǎn)業(yè)整合，并以滴滴和快的、58和趕集的合并體現(xiàn)這一行業(yè)趨勢。2015年情人節(jié)，滴滴和快的走到一起，還拉著騰訊和阿里走到一起，兩大龍頭的聯(lián)姻在整個(gè)市場占比高達(dá)90％以上。2014年4月，生活服務(wù)行業(yè)巨頭58同城和趕集網(wǎng)正式確認(rèn)合并，并在資本層面組成新的公司——58趕集有限公司，合并后新公司的市值將超過100億美元，位列中國互聯(lián)網(wǎng)公司市值第七，覆蓋74%的市場份額。當(dāng)年優(yōu)酷與土豆的合并，也引發(fā)了同樣的質(zhì)疑。那么，各個(gè)垂直行業(yè)巨頭間的合并是否涉嫌壟斷呢？

　　《反壟斷法》作為“市場經(jīng)濟(jì)的憲章”，目的是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，進(jìn)而促進(jìn)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展?！斗磯艛喾ā分饕槍θ悏艛嘈袨椋航?jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。由此可見，法律上所說的壟斷，并不是指某家公司占據(jù)了市場的主要份額就應(yīng)該被限制，是否構(gòu)成壟斷，關(guān)鍵看是否“濫用市場支配地位”、“排除、限制競爭效果”，這可能是今后反壟斷機(jī)構(gòu)關(guān)注的重點(diǎn)。

　　經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者通過合并、資產(chǎn)購買、股份購買、合同約定（聯(lián)營、合營）、人事安排、技術(shù)控制等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。經(jīng)營者集中利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效用，提高經(jīng)營者的競爭能力，是市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇，其本身不是錯(cuò)。但是，過度集中，尤其是大企業(yè)之間的集中，則會(huì)產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，排除或限制競爭，所以必須以國家強(qiáng)制性法律進(jìn)行必要的調(diào)控。

　　國家調(diào)控的主要手段是對一定規(guī)模的經(jīng)營者集中實(shí)行事前申報(bào)或者事后審查制度，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，決定是否批準(zhǔn)經(jīng)營者實(shí)施集中。經(jīng)營者集中審查制度著重對企圖形成或加強(qiáng)潛在的市場支配力進(jìn)行事前預(yù)防、控制，以維護(hù)合理的市場結(jié)構(gòu)，防止市場力量的過度集中。我國《反壟斷法》第四章對經(jīng)營者集中的反壟斷審查進(jìn)行了專章規(guī)定，從實(shí)體與程序兩方面對經(jīng)營者集中加以規(guī)制。其主要內(nèi)容包括：經(jīng)營者集中的概念；經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)與程序；兩階段的審查流程；經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)與決定；經(jīng)營者集中的豁免等。同時(shí)，《反壟斷法》還規(guī)定了反壟斷執(zhí)法調(diào)查的主體及程序，相關(guān)法律責(zé)任和司法救濟(jì)等。

　　依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，經(jīng)營者集中的反壟斷執(zhí)法工作由商務(wù)部反壟斷局承擔(dān)。該局重要職能包括負(fù)責(zé)依法對并購行為進(jìn)行反壟斷審查；負(fù)責(zé)受理并購反壟斷磋商和申報(bào)，并開展相應(yīng)的反壟斷聽證、調(diào)查和審查工作；負(fù)責(zé)受理并調(diào)查向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報(bào)的并購事項(xiàng)，查處違法行為；負(fù)責(zé)依法調(diào)查對外貿(mào)易中的壟斷行為，并采取必要措施消除危害；承擔(dān)國務(wù)院反壟斷委員會(huì)的具體工作等。

　　但有關(guān)經(jīng)營者集中的司法訴訟，目前尚為罕見。商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽在2015年6月2日召開的例行新聞發(fā)布會(huì)上提到兩個(gè)相關(guān)數(shù)據(jù)：一是自2008年以來，中國商務(wù)部審查的1000多起案件中，附加條件和禁止的案件只有26起，約占案件數(shù)的3%，其余97%的案件均無條件通過。無條件通過的比例與世界主要司法轄區(qū)相同甚至更高，比如歐盟無條件通過的案件約占95%。二是自去年9月以來，商務(wù)部無條件批準(zhǔn)了137起經(jīng)營者集中案件，同期未附加限制條件和禁止案件。說明我國經(jīng)營者集中反壟斷審查沒有比其他司法轄區(qū)更為苛刻或嚴(yán)格，我們做出的審查決定是嚴(yán)格根據(jù)交易對市場競爭的影響和案件自身的特點(diǎn)做出的。全面地看，商務(wù)部一直是秉承依法、高效、透明、靈活的態(tài)度和立場對待反壟斷審查的。目前，商務(wù)部反壟斷局還在進(jìn)行相關(guān)工作機(jī)制改革與調(diào)整，努力通過立法、制度建設(shè)和執(zhí)法能力的提高來不斷改進(jìn)和完善我們的工作。

　　癥結(jié)：“相關(guān)市場”難以界定

　　科學(xué)合理界定“相關(guān)市場”成為反壟斷執(zhí)法的一個(gè)先決條件。在《反壟斷法》第四章“經(jīng)營者集中”有多處涉及了“相關(guān)市場”的概念。例如經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)集中，應(yīng)當(dāng)提交集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明；審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力，以及相關(guān)市場的市場集中度。

　　《反壟斷法》第十二條第二款規(guī)定，本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。而2009年國務(wù)院反壟斷委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》從界定相關(guān)市場的作用、相關(guān)市場的含義、界定相關(guān)市場的基本依據(jù)及一般方法，以及假定壟斷者測試分析思路等方面加以了細(xì)化。

　　本文上述“孤島假想”中的相關(guān)市場界定比較容易，商品范圍是食雜品，地域范圍是那座孤島。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，那座孤島太過遙遠(yuǎn)了。正如最高人民法院所指出的，反壟斷案件高度疑難復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)與法律問題相互交織，專業(yè)性很強(qiáng)，對企業(yè)和行業(yè)均有重大影響，有些案件還涉及國家的經(jīng)濟(jì)安全。反壟斷法一些規(guī)定具有較強(qiáng)的原則性和抽象性，有些操作條款相對比較簡單。在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)領(lǐng)域，用戶范圍涉及千家萬戶，技術(shù)屬性千差萬別，市場環(huán)境千姿百態(tài)，競爭格局千回萬轉(zhuǎn)。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷，真可謂千絲萬縷，千難萬險(xiǎn)。

　　在最高人民法院2014年審結(jié)的奇虎公司與騰訊公司濫用市場支配地位糾紛一案中，原被告雙方就對“相關(guān)市場”界定立場迥異。而最高人民法院發(fā)布的百余頁判決書中，有關(guān)“相關(guān)市場”的界定內(nèi)容，就占據(jù)數(shù)十頁之多。該判決從地域與商品兩個(gè)主要方面展開論述，并從構(gòu)成、動(dòng)態(tài)、創(chuàng)新、平臺(tái)、替代等多維度加以論證，才得出了清晰準(zhǔn)確的結(jié)論。該案判決在全球互聯(lián)網(wǎng)界和法律界都產(chǎn)生了巨大影響，也凸現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“相關(guān)市場”界定的世界級艱難。但是，法律的有效實(shí)施，正是在不斷實(shí)踐中，將冰冷抽象的法律術(shù)語逐一適用于火熱鮮活的實(shí)然世界，才彰顯出法治的磅礴力量與久遠(yuǎn)魅力。

　　就合并審查而言，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》要求，參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。而迭代創(chuàng)新的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式下的“營業(yè)額”的計(jì)算與確認(rèn)又對反壟斷執(zhí)法帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。2015年2月16日商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽曾表示，目前商務(wù)部還沒有收到有關(guān)滴滴打車和快的打車相關(guān)交易經(jīng)營者集中的申報(bào)。根據(jù)《反壟斷法》及其相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。當(dāng)然這些爭議也凸顯了法律法規(guī)有待完善與細(xì)化。尤其是在當(dāng)下，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)改變了各個(gè)行業(yè)領(lǐng)域的運(yùn)營主體及業(yè)務(wù)模式，相關(guān)的法律法規(guī)也應(yīng)根據(jù)市場形勢變化進(jìn)行修改及完善，從而更好地保障消費(fèi)者的權(quán)益。

　　總之，近年，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各大佬之間“緋聞不斷”，滴滴+快的、58+趕集、優(yōu)酷+土豆、攜程+藝龍等，“互聯(lián)網(wǎng)＋互聯(lián)網(wǎng)”蔚然成風(fēng)。大佬們無非是筑個(gè)千仞萬丈之壁壘，圖個(gè)君臨天下之威儀，謀個(gè)千秋萬世之霸業(yè)。這本是市場經(jīng)濟(jì)之必然，無可厚非，更應(yīng)激賞。但是，如果并購超出了法定的限度、限制或排除了競爭，就是違法的并購。在市場失靈、壟斷壁立的條件下，國家干預(yù)成為必然選擇。正如法學(xué)家劉俊海先生指出的，市場有眼睛，法律有牙齒。網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在并購頻仍的市場環(huán)境下，須臾不應(yīng)忘卻法治的力量。該依法主動(dòng)申報(bào)的早申報(bào)，不必申報(bào)的也早做好法律預(yù)案。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)，也必然繼續(xù)依法公正透明地維護(hù)市場公平競爭秩序，廣大相關(guān)經(jīng)營者與消費(fèi)者也必然用法律武器維護(hù)自身權(quán)益，十八屆四中全會(huì)所確定的“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公平司法、全民守法”的“四法精神”也必然大放光芒。

　　最后，我們耳畔似乎又縈繞起《三國演義》開篇詞：話說天下大勢，分久必合，合久必分。

　　文/胡鋼

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