文/朱中一

　　近年來，不少地區(qū)的政府采購領域出現(xiàn)了部分公司頻繁進行質(zhì)疑、投訴、舉報的情況，增加了監(jiān)管部門的工作量，也給采購人和采購代理機構帶來嚴重的負面影響。業(yè)內(nèi)有人將這部分群體稱為“濫訴者”，也有人稱為“職業(yè)投訴人”。筆者結合自身從事政府采購投訴處理工作的經(jīng)驗，對政府采購領域“職業(yè)投訴”的情況略作闡釋，以供參考。

　　“職業(yè)投訴”的表現(xiàn)形式及“職業(yè)投訴人” 的特點

　　政府采購領域的“職業(yè)投訴”，最早見于大約十年前的一些發(fā)達地區(qū)。部分人員以質(zhì)疑、投訴為業(yè)，常年針對政府采購項目進行質(zhì)疑、投訴、舉報。通常來說，某個公司在一段時期內(nèi)頻繁地參與政府采購項目并進行質(zhì)疑投訴，就可以初步判斷其為“職業(yè)投訴人”。

　　將“職業(yè)投訴”稱為“濫訴”，并不貼切。“濫訴”的稱呼，肇始于征收拆遷的行政訴訟領域。一些公民對政府的征收拆遷行為不滿，向政府和各個職能部門進行大量的政府信息公開申請、履職申請，進而進行復議、訴訟（一審、二審、再審）。其提起的政府信息公開訴訟、履職之訴等，并非為了解決實際問題，其真實訴求是希望政府滿足其補償安置的要求。對此，司法機關認為這些人員濫用了訴權，因此將此類訴訟稱為“濫訴”。最高人民法院在公報案例“陸某霞訴南通市發(fā)展和改革委員會政府信息公開答復案”中，支持了基層法院剝奪“濫訴”人員訴權的做法。此后，在行政訴訟法的修訂過程中也認可了這樣的做法。

　　政府采購領域的“職業(yè)投訴”，與“濫訴”不同。“職業(yè)投訴”并不針對監(jiān)管部門，也不針對特定的采購人或者采購項目，更不存在無法化解的實質(zhì)性糾紛。這種“職業(yè)投訴”的目的在于通過質(zhì)疑、投訴、舉報等行為獲利。“職業(yè)投訴”又與一般的質(zhì)疑投訴不同，“職業(yè)投訴人”參與政府采購項目，意不在獲得政府采購合同，其目的是通過質(zhì)疑、投訴、舉報行為獲得其他方面的利益。

　　結合上述“職業(yè)投訴”的表現(xiàn)形式，筆者認為，“職業(yè)投訴人”大致有以下四個特點。

　　第一，“職業(yè)投訴人”通常是一個沒有資質(zhì)的新公司，且其經(jīng)營范圍比較廣泛。

　　為了在大量的政府采購項目中進行質(zhì)疑、投訴、舉報，“職業(yè)投訴人”需要具備供應商身份。為此，“職業(yè)投訴人”通常是一個公司，且其實際控制人通常會使用多個身份開設多家公司。為了能參加各種類型的政府采購項目，這些公司通常會將經(jīng)營范圍登記得極為廣泛。而且，此類公司僅用于質(zhì)疑、投訴、舉報，無意開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。因此，此類公司通常沒有雇員，沒有真實的生產(chǎn)經(jīng)營場所，屬于典型的“皮包公司”。也正是這個原因，此類公司不具有任何資質(zhì)。實踐中，將具備特定資質(zhì)作為資格條件的項目，通常不會出現(xiàn)“職業(yè)投訴”。

　　第二，“職業(yè)投訴”的主要內(nèi)容是采購文件的規(guī)定不合理，但是能充分說明理由、提供證據(jù)的非常少。

　　按照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）的規(guī)定，對采購文件和采購過程、采購結果，供應商可以提出質(zhì)疑、投訴。“職業(yè)投訴人”通常并不參與政府采購過程，因此，其質(zhì)疑、投訴、舉報的內(nèi)容，主要就是采購文件關于資格條件、評分標準、評分因素等內(nèi)容的規(guī)定不合理，理由通常是認為這些規(guī)定帶有歧視性、排他性，不符合《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條的規(guī)定。

　　由于脫離真實的生產(chǎn)經(jīng)營活動，“職業(yè)投訴人”對政府采購項目中涉及的產(chǎn)品和服務的技術特點、市場情況等并不了解，其質(zhì)疑、投訴、舉報的內(nèi)容通常涉及面廣，但是內(nèi)容空洞，沒有證據(jù)。

　　第三，“職業(yè)投訴人”會積極參與政府采購，但是基本上不中標、成交，更不簽訂合同。

　　為了獲得質(zhì)疑、投訴的資格，“職業(yè)投訴人”通常積極參與某個地區(qū)的各類政府采購項目。但是，其要么不提交投標、響應文件，要么提交的投標、響應文件內(nèi)容極其簡單粗劣。有些意在攪局的，還會提交一個極低報價，一旦中標、成交就會選擇放棄。

　　第四，“職業(yè)投訴人”撤回投訴的情形比較多，對投訴處理決定申請行政復議、提起行政訴訟的較少。

　　在投訴或舉報的處理過程中，有時供應商會與投訴人、舉報人進行協(xié)商，一旦“職業(yè)投訴人”的利益得到滿足，其就會向監(jiān)管部門申請撤回舉報、投訴。這種現(xiàn)象并不少見。

　　“職業(yè)投訴人”基本上不會對投訴處理決定申請行政復議、提起行政訴訟，因為這并不能為他們帶來利益。

　　上述四個特點是就整個“職業(yè)投訴”群體而言的。部分長期進行“職業(yè)投訴”的公司已經(jīng)是“老公司、老面孔”；有些“職業(yè)投訴人”喜歡“鉆研業(yè)務”，對于某些項目的專業(yè)知識比較精通；有些原來從事“職業(yè)投訴”的人員，同時開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，成了真正的供應商。還有一些項目出現(xiàn)了供應商請“職業(yè)投訴人”參與項目，打擊競爭對手的情況。所以，實踐中通常是根據(jù)舉報投訴人的公司名稱、姓名以及舉報投訴的數(shù)量和頻次，來判斷其是否為“職業(yè)投訴人”。

　　政府采購領域出現(xiàn)“職業(yè)投訴”的原因

　　眾所周知，市場主體都是逐利的。對于“職業(yè)投訴”行為的分析，也離不開這個基本判斷。

　　“職業(yè)投訴”的獲利方式，是通過質(zhì)疑、投訴、舉報，延緩政府采購項目的進程，從而對可能中標、成交的供應商形成壓力，使之向“職業(yè)投訴人”輸送一定的利益。

　　隨之而來的問題是，為什么有的供應商愿意通過向“職業(yè)投訴人”輸送利益以換取其撤回舉報投訴。筆者認為，供應商愿意進行這種“交易”，應該是同時基于以下兩個方面的原因。

　　第一，對該供應商而言，項目有利可圖，甚至利潤豐厚，或者供應商可能已經(jīng)為這個項目支付了成本和費用。作為一個旨在盈利的公司，供應商如果無利可圖，自然不會向“職業(yè)投訴人”支付金錢。有兩種情況，供應商與“職業(yè)投訴人”達成“交易”是理性的，一種情況是，即便向“職業(yè)投訴人”輸送了利益，但與該項目獲得的利潤比較，該項目仍然有利可圖；另一種情況是，如果不向“職業(yè)投訴人”輸送利益，可能會失去該項目經(jīng)營權，之前為該項目支付的成本和費用就會白白浪費。

　　第二，中標、成交供應商迫于各種壓力，與“職業(yè)投訴人”達成“交易”。這種壓力來源分為兩種。一是供應商與采購人達成一致或者形成默契，已經(jīng)或者即將中標、成交，采購人和供應商都不愿再生變數(shù)；二是一些履約緊迫的項目，采購人給中標、成交供應商施加了壓力。

　　值得注意的是，供應商與采購人達成一致或者形成默契，實際上就屬于采購人與供應商串通的違法行為。作為《政府采購法》明確列出的違法行為，采購人和供應商串通的情況在政府采購監(jiān)管部門的行政處罰決定中非常少見。不是這種違法行為不存在，而是這種違法行為難發(fā)現(xiàn)，難取證。

　　即便不存在串通，采購人有意讓某個供應商中標、成交的情況也不在少數(shù)。由于我國沒有“采購師”這種專門的職業(yè)和崗位，部分采購人的工作人員可能存在能力不足的情況，其對于各種類型項目的市場調(diào)研、采購需求確定、采購文件編制、采購合同擬定、驗收方案編寫等工作“力不從心”。通常采取的方法是通過照搬照抄同類型采購文件、招標文件的方法解決問題。對特定項目的資格條件、評審因素、評審方法、評分標準、技術參數(shù)、商務條件等難于照搬照抄的內(nèi)容，工作人員有時會參考供應商的意見甚至讓供應商來編寫采購文件。

　　基于上述情況，部分政府采購項目中，某個供應商是采購人的“意向供應商”，采購文件的內(nèi)容，常常是為“意向供應商”量身定做的。這是許多采購文件內(nèi)容帶有排他性、歧視性的根本原因。

　　針對“職業(yè)投訴”的監(jiān)管對策

　　與司法機關對“濫訴”所采取的對策不同，政府采購領域的“職業(yè)投訴”，不宜直接剝奪其質(zhì)疑、投訴和舉報的權利。司法機關通過剝奪“濫訴人員”訴權的方式，有法律和公報案例的支撐。實踐中，司法機關剝奪訴權的情況極少見，因為剝奪訴權容易擴大打擊面，也容易妨礙司法最終原則的落實。政府采購領域更不能采取剝奪供應商投訴資格的做法。首先，政府采購監(jiān)管部門剝奪供應商舉報投訴權利缺乏法律依據(jù)。其次，監(jiān)管部門沒有能力判斷投訴人或舉報人的權益是否為合法權益。按照《政府采購法》的規(guī)定，供應商認為其合法權益受到侵害，是其獲得質(zhì)疑、投訴權利的條件。而某個投訴是否旨在通過與“意向供應商”達成“交易”獲利，這是政府采購監(jiān)管部門很難證實的。

　　監(jiān)管部門也不能通過收費的方式來減少質(zhì)疑、投訴、舉報?！墩少彿ā芬?guī)定的質(zhì)疑、投訴制度旨在通過便捷高效的方式解決政府采購當事人的糾紛，促進政府采購活動合法合規(guī)，因此，不宜收費。舉報是憲法規(guī)定的公民權利，也不能對此收費。

　　筆者認為，監(jiān)管部門應當堅持“以我為主、不受干擾”的原則，依法依規(guī)地開展舉報、投訴處理工作。對于“職業(yè)投訴”，應認識到其產(chǎn)生的根源以及正面和負面作用，對于有憑有據(jù)的投訴舉報應當依法處理；對“廣撒網(wǎng)”式投訴、舉報要依法進行打擊、約束?；谝陨显瓌t，筆者有以下三點對策，供監(jiān)管部門參考、運用。

　　第一，態(tài)度中立，依法處理。根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第四條的規(guī)定，財政部門作為監(jiān)管機關，應按照“依法依規(guī)、權責對等、公平公正、簡便高效”的原則開展投訴處理工作。對于采購文件、采購過程和采購結果有違法違規(guī)情形的，應認定投訴事項成立；對于沒有事實根據(jù)的，則應駁回投訴。在進行投訴處理工作時，不能因為投訴人的身份而影響投訴處理工作的公正性、公平性。根據(jù)當事人的身份預設處理結果，是行政執(zhí)法的大忌。執(zhí)法人員帶有“偏見”，會影響其對證據(jù)、程序的判斷、取舍，最終導致處理結果違法。

　　第二，程序上，應當要求投訴人、舉報人說明理由，提供證據(jù)。94號令第二十三條規(guī)定，財政部門認為有必要時可以進行調(diào)查取證或者組織質(zhì)證。無論是通過調(diào)查取證的方式，還是質(zhì)證的方式，均應要求投訴人舉證。投訴人提供證據(jù)，說明理由，系其權利；對于應當由投訴人承擔舉證責任投訴事項，投訴人需要承擔舉證責任。在投訴、舉報的過程中，要求投訴人、舉報人提供證據(jù)，說明理由，符合正當程序原則的要求。

　　在實踐中，針對“職業(yè)投訴”，一方面，要將舉報投訴的事實、證據(jù)、理由予以固定，以防投訴人、舉報人在復議、訴訟環(huán)節(jié)進行證據(jù)“突襲”。另一方面，在執(zhí)法過程中，可以比較投訴人和被投訴人的證據(jù)和理由。通過程序上的做法，將“廣撒網(wǎng)”的、不熟悉項目專業(yè)性的“職業(yè)投訴人”篩選出來。這樣，可以有效地減少沒有事實根據(jù)的舉報投訴數(shù)量。對“職業(yè)投訴人”來說，配合調(diào)查、參加質(zhì)證都要付出時間，機會成本的增加會有效地遏制沒有事實根據(jù)的“廣撒網(wǎng)”式舉報投訴。

　　第三，審慎地采取暫停措施?！墩少彿ā返谖迨邨l規(guī)定，政府采購監(jiān)管部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動。根據(jù)這一規(guī)定，通知采購人暫停采購活動是政府采購監(jiān)管部門的自由裁量權。

　　筆者認為，監(jiān)管部門在以下兩種情況下，不宜采取暫停措施。一是該政府采購項目屬于履約緊迫型項目；二是投訴沒有充分說理和舉證的。前者消除了緊迫型項目對供應商產(chǎn)生的壓力，后者可以有效地打擊“廣撒網(wǎng)”式投訴。

　?。ㄗ髡邌挝唬禾K州大學王健法學院；江蘇新天倫律師事務所）

　　責編：辛美玉；編輯：高云

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