按照專利法中“權(quán)利用盡”的原理，在商品經(jīng)專利權(quán)人同意售出后，買(mǎi)方對(duì)專利商品的使用、轉(zhuǎn)售行為不再被視為侵權(quán)，但買(mǎi)方制造專利商品的行為仍然構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)一個(gè)商品因被使用而發(fā)生損壞，對(duì)它進(jìn)行充分的維修或維護(hù)，一般認(rèn)為是正常的，被視為“使用”行為。而當(dāng)需要維修的內(nèi)容過(guò)多時(shí)，這種維修行為是屬于“使用”還是“制造”就存在爭(zhēng)議了。討論者一般以“修理”與“再造”描述其間的區(qū)別。

　　這一問(wèn)題曾因日本佳能墨盒案1在我國(guó)引起過(guò)廣泛的討論，學(xué)者們提出過(guò)不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但最終并未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。反映到司法上有一個(gè)具體的例子，即“舊瓶裝新酒”，對(duì)此我國(guó)不同的地方法院會(huì)得出截然相反的結(jié)論。這給經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成了相當(dāng)大的不確定性。

　　關(guān)于修理與再造的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)個(gè)案的情況來(lái)判斷，但這方面的法律政策也起著非常重要的作用。研究分析各國(guó)的司法實(shí)踐，對(duì)于我們?cè)诰唧w案件中把握基本方向具有借鑒意義。

　　一、問(wèn)題的本質(zhì)：是否已成為已耗商品

　　總體來(lái)說(shuō)，世界各國(guó)在區(qū)分“修理”與“再造”時(shí)，均需要比較買(mǎi)方獲得的商品及其處理后的涉案商品，判斷是否屬于相同的商品。如果是相同的商品，可認(rèn)為只是維修行為，屬于使用商品的一個(gè)方面，否則可認(rèn)為已經(jīng)在制造一個(gè)新商品。

　　但各國(guó)在該問(wèn)題上仍然有一些差異。在德國(guó)，區(qū)分的關(guān)鍵是所采取的行為是否使商品保持了原有的“身份”；2在日本，是看該行為產(chǎn)生的商品是否與原商品保持“同一性”。3也即，德國(guó)與日本是比較原商品與處理后的商品：當(dāng)處理后的商品被認(rèn)定為不再是原商品時(shí)，就把此行為稱為“再造”，否則就稱為“修理”。

　　而美國(guó)則采用比較原商品與處理前的商品。當(dāng)買(mǎi)方購(gòu)得的原商品隨著時(shí)間的推移，整體已經(jīng)被耗費(fèi)盡（spent）時(shí)，則認(rèn)為該商品已經(jīng)不再是原商品（筆者把這種商品叫做“已耗商品”）。買(mǎi)方對(duì)已耗商品進(jìn)行處理，得到的只能是一個(gè)新的商品。4

　　美國(guó)的做法其實(shí)真正找到了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)：隨著時(shí)間的推移，原商品發(fā)生了變化，買(mǎi)方為了恢復(fù)原有狀態(tài)，采取了什么樣的行為，由所處理對(duì)象的不同來(lái)決定。區(qū)分修理與再造，本質(zhì)問(wèn)題不在于買(mǎi)方采取了什么樣的行動(dòng)，而在于他所處理的這個(gè)商品的狀態(tài)，即這個(gè)商品是否已經(jīng)成為已耗商品。如果認(rèn)為它仍是原來(lái)的商品，買(mǎi)方的行為就屬于“修理”，否則就屬于“再造”，構(gòu)成了侵權(quán)。

　　需要注意的是，雖然重點(diǎn)是考察原商品轉(zhuǎn)換為已耗商品這個(gè)時(shí)間點(diǎn)，但被告的某些行為也有可能決定這個(gè)時(shí)間點(diǎn)，我們把這些行為稱為“準(zhǔn)備行為”。

　　英國(guó)上議院2000年判決的United Wire案5提供了一個(gè)“準(zhǔn)備行為”的很好例證。該案中，原告擁有一個(gè)關(guān)于篩子的專利，篩子由框架和篩網(wǎng)構(gòu)成，隨著篩子的使用，篩網(wǎng)會(huì)發(fā)生磨損，磨損后的篩子仍然可以使用，只不過(guò)效率變差。被告回收已經(jīng)發(fā)生磨損的篩子，將篩網(wǎng)去掉后裝上新的篩網(wǎng)。一審法院認(rèn)為被告的行為只是延長(zhǎng)了篩子的使用年限，應(yīng)該算作修理；但上訴法院及上議院均認(rèn)為被告的行為延長(zhǎng)的是框架的使用年限，而非篩子整體的使用年限，因而被告仍構(gòu)成制造行為。

　　可以看到，當(dāng)篩網(wǎng)被磨損后，由于原告的用戶仍可使用，因此篩子整體仍然存在，篩子仍是原來(lái)的商品。當(dāng)被告將篩網(wǎng)去掉之時(shí)，才導(dǎo)致原來(lái)的篩子變成了已耗商品（此時(shí)的已耗商品就是框架）。因此被告后續(xù)在原框架上重新安裝篩網(wǎng)的行為，已經(jīng)不再是針對(duì)原告賣給其用戶的產(chǎn)品了，而是重新制造一個(gè)產(chǎn)品。

　　二、對(duì)成為已耗商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　接下來(lái)的問(wèn)題是，一個(gè)商品被使用到何時(shí)才算被消耗盡了？按照美國(guó)法院的理解，這意味著原商品的整個(gè)使用年限已經(jīng)過(guò)去。6這里的“使用年限”是一個(gè)很寬泛的概念，并非一定意味著某個(gè)固定時(shí)間的經(jīng)過(guò)，這個(gè)概念蘊(yùn)含著相當(dāng)?shù)闹饔^性成分，其實(shí)質(zhì)是指買(mǎi)方對(duì)商品效用的預(yù)期是否已經(jīng)達(dá)到，從另一個(gè)角度講，這意味著商品的“整體”已經(jīng)不存在了。當(dāng)買(mǎi)方處理商品的行為只是要保持其對(duì)這個(gè)“整體”的使用時(shí)，他所處理的商品仍然是原來(lái)的商品，因而其行為只是修理而非再造。7

　　美國(guó)的Cotton-tie一案8是一個(gè)典型的因商品已經(jīng)被“消耗盡”的情況。該案涉及的專利是一種捆綁棉花包的裝置，由金屬帶及帶扣組成，當(dāng)棉花包被運(yùn)到棉花加工廠后，金屬帶會(huì)被剪斷，整個(gè)捆綁裝置會(huì)被作為廢品丟棄。被告取得了這些被丟棄的金屬帶及帶扣后，重新把金屬帶鉚接起來(lái)銷售。法院認(rèn)為當(dāng)金屬帶被消費(fèi)者剪斷后，它就不再有用處，被剪斷后的捆綁裝置已經(jīng)不再是以前的捆綁裝置，即原來(lái)的捆綁裝置在被剪斷時(shí)即已經(jīng)成為已耗產(chǎn)品，因此被告后續(xù)將它重新鉚接的行為屬于制造。

　　雖然上述標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于“比較處理前的商品是否是仍然是原來(lái)的商品”要更清楚一些，但至于什么是買(mǎi)方對(duì)商品效用的預(yù)期、什么是商品的整體，仍然非常抽象，依然是一個(gè)需要個(gè)案判斷的問(wèn)題。美國(guó)法官認(rèn)為，在個(gè)案判斷中，專利本身的目的、性質(zhì)和范圍、交易雙方的意圖、商業(yè)慣例、雙方的利益平衡等，都需要納入考慮的范疇。

　　三、處理的部件對(duì)判斷已耗商品的影響

　　如果能夠像Cotton-tie案一樣，從商品的使用目的、商業(yè)慣例等方面認(rèn)定商品已經(jīng)被耗費(fèi)盡了，則能夠自然地把一個(gè)處理行為認(rèn)定為再造。但如果從這些方面入手，無(wú)法判斷商品是否已經(jīng)被耗費(fèi)盡了或者是否還是一個(gè)整體，就只能從需要處理的部件入手來(lái)考慮。哪些部件損害后意味著原來(lái)的商品已經(jīng)變成了已耗商品，使得對(duì)這個(gè)部件的更換（replacement）或重整(refurbishment)將被認(rèn)定為再造，一直是個(gè)爭(zhēng)論很大的問(wèn)題。

　?。ㄒ唬┟绹?guó)的觀點(diǎn)

　　美國(guó)在Aro Mfg.案中認(rèn)為，買(mǎi)方可以任意地更換不受專利保護(hù)的部件。任何部件發(fā)生損害時(shí)，均不意味著商品整體受到破壞或者說(shuō)商品被耗費(fèi)盡，因而更換該部件的行為不構(gòu)成再造。

　　也即，美國(guó)認(rèn)為所更換的部件對(duì)于專利技術(shù)而言是否核心是沒(méi)有關(guān)系的，無(wú)論其價(jià)錢(qián)如何、在專利技術(shù)中扮演什么角色等，都對(duì)結(jié)論沒(méi)有影響。之所以得出這一結(jié)論，是因?yàn)榉ü僬J(rèn)為專利法授予的壟斷權(quán)是以權(quán)利要求書(shū)來(lái)限定的。如果權(quán)利要求保護(hù)的是一個(gè)整體，則壟斷權(quán)就不能及于其中的任何部件，無(wú)論該部件對(duì)于專利整體而言是多么的核心。一個(gè)商品中不受專利保護(hù)的部件，等同于一個(gè)沒(méi)有任何專利保護(hù)的設(shè)備。而如果認(rèn)為買(mǎi)方更換一個(gè)整體商品的核心部件算作再造，意味著只有專利權(quán)人能提供這個(gè)核心部件，等于擴(kuò)大了壟斷權(quán)的保護(hù)范圍。

　?。ǘ┑聡?guó)的觀點(diǎn)

　　德國(guó)Impeller Flow Meter案涉及一個(gè)關(guān)于葉輪流量計(jì)的專利，其中包括了一個(gè)測(cè)量單元的技術(shù)特征。買(mǎi)方從專利權(quán)人購(gòu)買(mǎi)受專利保護(hù)的葉輪流量計(jì)，當(dāng)測(cè)量單元損壞后，買(mǎi)方使用了被告提供的測(cè)量容器（measuring capsule）替換掉了原來(lái)的測(cè)量單元。德國(guó)最高法院認(rèn)為，被告提供的測(cè)量容器實(shí)施了發(fā)明的實(shí)質(zhì)性部分，因而買(mǎi)方的行為構(gòu)成了再造，被告構(gòu)成幫助侵權(quán)。在具體判斷時(shí)考慮的因素大致可以分為兩個(gè)方面：一是看這個(gè)部件對(duì)發(fā)明技術(shù)效果的實(shí)現(xiàn)的貢獻(xiàn)程度，二是看根據(jù)通常的情況，是否該部件本來(lái)就是需要在商品的生命周期當(dāng)中被經(jīng)常替換的。如果是那些雖然對(duì)發(fā)明的技術(shù)效果貢獻(xiàn)很大，但按照通常的理解需要經(jīng)常更換的部件發(fā)生損壞，則更換這個(gè)部件的行為只屬于維修。

　　德國(guó)最高法院在2012年P(guān)allet Container案中，對(duì)上述判斷標(biāo)準(zhǔn)再次進(jìn)行了確認(rèn)。該案涉及一個(gè)托盤(pán)式容器專利，包括一個(gè)平托盤(pán)（flat pallet）、一個(gè)內(nèi)部容器(inner container)和一個(gè)外部套筒（outer sleeve），專利權(quán)人銷售的專利商品由被告取得后，被告以自己制造的相似內(nèi)部容器替換以前已經(jīng)損壞的內(nèi)部容器。法院在本案中再次強(qiáng)調(diào)，“爭(zhēng)議的部件按照通常的理解是否在商品生命周期中會(huì)被替換”是一個(gè)首要的問(wèn)題，只有這個(gè)問(wèn)題獲得了否定的答案，考慮該部件對(duì)發(fā)明效果的貢獻(xiàn)才是有必要的。而對(duì)這個(gè)前置性問(wèn)題的回答，需要考慮在交易習(xí)慣中，是否將這個(gè)部件的損壞視為對(duì)原商品“身份”的破壞。9

　?。ㄈ┤毡镜挠^點(diǎn)

　　日本最高法院2007年在“佳能墨盒案”中，對(duì)修理與再造的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了闡釋。該案涉及一項(xiàng)墨盒專利，專利權(quán)人在銷售墨盒時(shí)將墨水吸墨口密封，被告回收空墨盒后將吸墨口重新開(kāi)孔，再次充墨后將口封住再予以銷售。法院在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)，認(rèn)為被告這個(gè)“開(kāi)口”的操作“改變了墨盒的本體”。10

　　在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，日本最高法院提出了4項(xiàng)考慮因素：（1）專利產(chǎn)品的屬性；（2）專利發(fā)明的內(nèi)容；（3）加工以及構(gòu)成材料替換的狀態(tài)；（4）交易的實(shí)際情況。對(duì)于第（1）項(xiàng)，包括了產(chǎn)品的功能、構(gòu)造、材質(zhì)、用途、保質(zhì)期、使用狀態(tài)等。對(duì)于第（3）項(xiàng)，包括了處理之前專利產(chǎn)品的狀態(tài)、加工的內(nèi)容及程度、被替換構(gòu)成材料的使用期限、構(gòu)成材料在專利產(chǎn)品中的技術(shù)功能及經(jīng)濟(jì)價(jià)值等。

　　從日本法院對(duì)這些因素的解釋中很容易看到，考慮第（1）項(xiàng)與第（2）項(xiàng)，實(shí)際是為了考察被處理的部件在專利方案中的作用，即該部件是否與發(fā)明點(diǎn)有關(guān)。考慮第（3）項(xiàng)與第（4）項(xiàng)，在很大程度上是要判斷該部件是否根據(jù)商業(yè)慣例是被預(yù)期要替換的。另外第（3）項(xiàng)中的“加工的程度”，也可以理解為考慮處理行為本身的復(fù)雜程度。

　?。ㄋ模┯?guó)的觀點(diǎn)

　　英國(guó)最高法院2013年在Schütz案11中，對(duì)修理與再造的劃分標(biāo)準(zhǔn)做了比較清晰的闡述。該案同樣涉及一個(gè)托盤(pán)式容器的專利，專利商品主要由一個(gè)籠子和籠子中間一個(gè)獨(dú)立的瓶子構(gòu)成，當(dāng)瓶子裝過(guò)有毒的溶液或者被損害后，就需要被更換。被告就是從事這種“更換”業(yè)務(wù)的公司。該案爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是，更換瓶子的行為是否屬于制造專利商品。

　　法院認(rèn)為，這類案件需要判斷這個(gè)更換的部件（即瓶子）對(duì)于整個(gè)專利產(chǎn)品而言是否是次要的部分，在做這樣的判斷時(shí)應(yīng)參考如下四個(gè)因素：

　?。?）被替換的部件相對(duì)于專利產(chǎn)品其他部分的壽命。如果其壽命相對(duì)很短以致人們本就預(yù)期它會(huì)被替換，則會(huì)有利于認(rèn)定它是次要部分。

　?。?）被替換的部件是否包含了發(fā)明構(gòu)思。如果沒(méi)有的話，也會(huì)有利于認(rèn)定它是次要部分。

　?。?）被替換的部件相對(duì)于其他部分是否相對(duì)獨(dú)立。如果相對(duì)獨(dú)立，則有利于認(rèn)定它是次要部分。

　　（4）處理工作的復(fù)雜程度。越簡(jiǎn)單越有利于認(rèn)定處理的部分是一個(gè)次要部分。

　　四、對(duì)修理/再造判斷思路的評(píng)價(jià)和總結(jié)

　　我們可以把以上幾個(gè)國(guó)家劃分修理與再造的標(biāo)準(zhǔn)歸納如下（見(jiàn)表一）：

　　表一：美德日英各國(guó)對(duì)修理與再造的劃分標(biāo)準(zhǔn)

　　國(guó)家 判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　美國(guó) 更換任意部件，均不構(gòu)成再造

　　德國(guó) 如果按照交易習(xí)慣，通常預(yù)期相關(guān)部件需要被更換，則不構(gòu)成再造；

　　否則，視部件對(duì)發(fā)明效果的貢獻(xiàn)程度決定。

　　日本 綜合考慮4項(xiàng)因素：專利產(chǎn)品的屬性、專利發(fā)明的內(nèi)容、加工以及構(gòu)成材料替換的狀態(tài)、交易的實(shí)際情況。又可歸納為3項(xiàng)：

　?。?）被處理的部件在專利方案中的作用；

　　（2）該部件是否根據(jù)商業(yè)慣例是被預(yù)期要替換的；

　?。?）處理工作的復(fù)雜程度。

　　英國(guó) 綜合考慮四個(gè)維度：

　　（1）被替換的部件相對(duì)于專利產(chǎn)品其他部分的壽命；

　　（2）被替換的部件是否包含了發(fā)明構(gòu)思；

　?。?）處理工作的復(fù)雜程度；

　?。?）被替換的部件相對(duì)于其他部分是否相對(duì)獨(dú)立。

　　筆者認(rèn)為，美國(guó)的方式對(duì)認(rèn)定再造行為而言過(guò)于嚴(yán)格。如果按照字面理解這種標(biāo)準(zhǔn)，幾乎不可能再有什么再造行為，將會(huì)使得產(chǎn)品的使用壽命無(wú)限延長(zhǎng)，不可能變成已耗商品，12即會(huì)出現(xiàn)“虛構(gòu)的斧子”（apocryphal axe）的問(wèn)題：斧頭的主人自夸，盡管這把斧子的斧把已經(jīng)換了五次，斧頭已經(jīng)換了兩次，（但按照Agro Mfg.案的觀點(diǎn)）這還是我的曾祖父以前的那把斧子。13

　　另外，Agro Mfg.案的這一結(jié)論，主要是由于法官認(rèn)為不應(yīng)把專利的壟斷權(quán)擴(kuò)展到未主張專利的部件上，即使這個(gè)部件構(gòu)成了專利產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)性部分。這種觀點(diǎn)與美國(guó)的間接侵權(quán)規(guī)則也是相矛盾的，美國(guó)的間接侵權(quán)規(guī)則并未把專利侵權(quán)如此嚴(yán)格地界定，而是承認(rèn)提供某些專利產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)性部件可能構(gòu)成專利侵權(quán)。14

　　對(duì)比德國(guó)、日本和英國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，可以看到三國(guó)均把“根據(jù)交易習(xí)慣，相關(guān)部件是否預(yù)期要被更換”作為一個(gè)重要的參考因素。所不同的是，德國(guó)把這個(gè)因素作為其他因素的先決條件，只有在這個(gè)因素未滿足時(shí)（即并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)相關(guān)部件是預(yù)期要被更換的），才考慮其他因素。而日本和英國(guó)僅僅把這個(gè)因素看做是眾多要考量的因素中的一個(gè)。筆者認(rèn)為，這種區(qū)別其實(shí)是一個(gè)法律政策的選擇：法律要在多大程度上保護(hù)交易安全或者說(shuō)買(mǎi)方的利益。德國(guó)顯然把這一點(diǎn)放在了首要地位。

　　另外，日本和英國(guó)也特別地把處理行為的復(fù)雜程度納入了考量，應(yīng)該說(shuō)有一定的合理性，但這一因素顯然不是太重要，因?yàn)樵谂袛嘈蘩砼c再造時(shí)，首先要考慮的是原商品是否已經(jīng)變?yōu)榱艘押纳唐?。一般?lái)說(shuō)，損耗程度越高，越可能被認(rèn)定為已耗產(chǎn)品，而復(fù)雜的處理行為可以在一定程度上反映出原商品的損耗程度，但其作用也僅此而已。

　　綜合前幾部分對(duì)各國(guó)修理/再造司法實(shí)踐的研究，對(duì)界定一項(xiàng)恢復(fù)產(chǎn)品功能的處理行為是修理還是再造時(shí)，判斷思路可以總結(jié)如下（見(jiàn)圖一）：

　　圖一 美德日英各國(guó)對(duì)修理與再造的判斷思路

　　五、具體的應(yīng)用——對(duì)中國(guó)“舊瓶裝新酒”案的思考

　　我們可以用上面的思路，來(lái)分析在中國(guó)引起爭(zhēng)論的“舊瓶裝新酒”問(wèn)題。對(duì)此，中國(guó)山東、四川、河南三地的高級(jí)法院、哈爾濱中級(jí)法院分別在不同案件中做出過(guò)截然相反的判決。15

　　這些案件的基本情況是相似的：原告擁有飲料瓶的外觀設(shè)計(jì)專利，原告或其被許可人將其生產(chǎn)的飲料裝入該外觀設(shè)計(jì)專利酒瓶并銷售。消費(fèi)者飲用完飲料后就將飲料瓶丟棄，被告回收舊飲料瓶，對(duì)其進(jìn)行清洗消毒后，重新裝入自己生產(chǎn)的飲料并對(duì)外銷售。

　　針對(duì)同一案情，山東法院認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成專利侵權(quán)，因?yàn)樵娴谋辉S可人在首次銷售酒產(chǎn)品后就已經(jīng)獲利，原告的專利在其售出后即發(fā)生了窮竭。16而四川法院、河南法院以及哈爾濱市法院均認(rèn)為這種情況下屬于“再造”行為，構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　按照之前討論的思路，這一案情下最核心的問(wèn)題就是被告在獲得飲料瓶時(shí)，飲料瓶是否已經(jīng)成為“已耗商品”。這需要從飲料瓶所使用的場(chǎng)景、目的、被正常處置的方式等方面綜合考慮。

　　對(duì)于一個(gè)作為包裝使用的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品（瓶子），使用目的就是以其獨(dú)特的造型吸引消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)。消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)后，它的使用目的就已經(jīng)達(dá)到，之后消費(fèi)者會(huì)打開(kāi)這些包裝去消費(fèi)里面的真正產(chǎn)品。通常對(duì)于這種包裝類的產(chǎn)品，消費(fèi)者在使用完后會(huì)將其作為廢品丟棄，丟棄時(shí)消費(fèi)者可能為了節(jié)省空間等原因?qū)ζ溥M(jìn)行破壞，例如拆開(kāi)包裝紙盒、壓扁易拉罐形式的包裝瓶等，也可能不對(duì)其進(jìn)行任何破壞，例如對(duì)玻璃材質(zhì)的包裝瓶。但無(wú)論是否對(duì)其進(jìn)行破壞，都不影響消費(fèi)者認(rèn)為其已經(jīng)失去利用價(jià)值的本意。

　　筆者認(rèn)為，這種包裝類的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，在消費(fèi)者打開(kāi)它并使用其中的真正消費(fèi)品（例如酒）時(shí)，就成為“已耗商品”，或者最晚也應(yīng)在消費(fèi)者對(duì)其中的產(chǎn)品消耗完畢后，即成為已耗商品。此時(shí)再回收并將它恢復(fù)到以前的狀態(tài)（即作為包裝商品），就構(gòu)成了再造而非修理。這同美國(guó)的Cotton-tie一案其實(shí)是類似的，對(duì)比如下（見(jiàn)表二）：

　　表二 Cotton-tie案與舊瓶裝新酒案對(duì)比

　　Cotten-tie案 舊瓶裝新酒案

　　使用場(chǎng)景 用于捆扎棉花 用于裝酒產(chǎn)品

　　使用目的 便于棉花被運(yùn)送到加工廠 吸引消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)

　　目的實(shí)現(xiàn) 棉花被運(yùn)送到加工廠后 消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)后

　　正常處置方式 剪斷、丟棄 開(kāi)瓶、酒喝完后丟棄

　　再造方式 重新鉚接起來(lái)，用于捆扎新棉花 清洗、消毒，用于灌裝新酒

　　不同的是，在舊瓶裝新酒案中，酒瓶這一專利商品仍然是完整的，其物理形態(tài)沒(méi)有變化（如果不考慮瓶蓋被打開(kāi)的情形）；而Cotten-tie案中，捆扎帶需要被剪開(kāi)，因此專利產(chǎn)品的物理形態(tài)發(fā)生了變化。如果一定要把物理形態(tài)發(fā)生變化作為原商品成為已耗商品的一個(gè)必要條件，則回收利用酒瓶以及任何包裝類產(chǎn)品再使用的行為，都可能很難被認(rèn)定為再造。這種觀點(diǎn)完全沒(méi)有顧及市場(chǎng)上實(shí)際的交易情況，而機(jī)械地認(rèn)為再造一定要有一個(gè)物理上從無(wú)到有的過(guò)程，17筆者認(rèn)為是欠妥的。按照這種觀點(diǎn)，對(duì)于一個(gè)有專利保護(hù)的易拉罐包裝產(chǎn)品，如果消費(fèi)者喝完其中的飲料，將其捏扁，飲料商回收后將它拉直、打平、清洗、消毒、再灌裝飲料，就屬于再造；如果消費(fèi)者只是順手扔掉，飲料商回收后將它清洗、消毒、再灌裝飲料，就不屬于再造。這種觀點(diǎn)不過(guò)是鼓勵(lì)包裝品的回收者只回收那些被消費(fèi)者順手扔掉的瓶子而已，并沒(méi)有太大意義。一個(gè)商品從原商品變?yōu)橐粋€(gè)已耗商品，其物理形態(tài)的變化并非是一個(gè)必然要件，只是一個(gè)重要的參考因素。有時(shí)候從原商品變?yōu)橐押纳唐?，只是根?jù)市場(chǎng)交易的習(xí)慣在觀念上認(rèn)定的一個(gè)結(jié)果。

　　最高法院雖然并未在正式公布的司法解釋中對(duì)這個(gè)問(wèn)題予以明確，但從其公布的一些文件中可以看出，似乎也是支持筆者這一觀點(diǎn)的。在2003年公布的《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(會(huì)議討論稿2003.10.27-29)》第27條：“下列行為屬于制造專利產(chǎn)品的行為：……（三）為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的回收他人使用過(guò)的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品用于包裝自己的產(chǎn)品。”另外，2009年7月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》第13條：“回收特定包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品用于包裝相同或者相近類別產(chǎn)品的，人民法院應(yīng)當(dāng)視為專利法第十一條、第六十九條規(guī)定的‘制造’。”在這些非正式的文件中，均將回收利用包裝產(chǎn)品的行為視同為“制造”。

　　張曉

　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 博士后

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