在商標異議案件及無效宣告案件中，對訴爭商標做出是否核準注冊或者是否宣告無效的決定，其中一個重要考量因素是訴爭商標在申請注冊時是否主觀上存在“惡意”，即是否違反了《商標法》第七條“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”之規(guī)定。雖然《商標法》第七條作為原則性規(guī)定，一般不作為實體條款適用，但在審理實踐中適用其他實體條款時，誠實信用原則在絕大多數(shù)商標確權案件中都到以遵循。

　　“惡意”是指訴爭商標的原始申請人在申請注冊該商標時，意圖攀附他人良好商譽、商標知名度及侵犯他人在先權利的主觀意圖，也包括不以在正常生產經營中使用為目的，而是通過大量注冊商標的行為來謀取不正當利益的主觀意圖。確權案件中適用較多的《商標法》實體條款，雖然表述方式不同，但基本都可以視為做出了關于“惡意”的規(guī)定，如第十三條的“復制、摹仿或者翻譯”他人馳名商標的表述，第十五條第一款的“以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊”及第二款的“明知該他人商標存在”的表述，第三十二條的“不正當手段”的表述，第四十四條“以欺騙手段或者其他不正當手段”的表述等。雖然第三十條并未體現(xiàn)商標注冊人的主觀意圖，但在具體適用時，如果訴爭商標有著明顯攀附、傍靠在先引證商標的意圖，那么可以認定訴爭商標與在先引證商標并存使用，將導致相關公眾對商品或服務來源發(fā)生混淆誤認的可能性增大，從而判定二者構成使用在同一種商品或者類似商品上的近似商標。第三十二條關于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”的規(guī)定在適用時，訴爭商標申請人是否存在明知或應知他人在先權利的情形，也是重要的考量因素之一。

　　盡管在實踐中筆者還真聽到過有人坦率地承認其是搶注他人商標，但絕大多數(shù)情況下，注冊人都會以各種理由主張其申請注冊商標在主觀上沒有惡意，從而主張訴爭商標申請人惡意注冊的一方負有初步的舉證責任。由于惡意是行為人的主觀意圖，因此在舉證過程中可以通過其客觀表現(xiàn)的行為加以推定。在實踐中，有以下四種情形可以認定其注冊商標具有惡意。

　　一是在先商標由臆造詞或者在先權利如作品、商號、裝飾裝潢、作品角色等獨創(chuàng)性強的元素構成，訴爭商標注冊人作為同行或者與在先權利人存在特定關系而理應知曉其在先權利權益存在的，可以推定其注冊訴爭商標具有惡意。二是在先商標或在先權利知名度較高，訴爭商標與其非常近似又不能證明其有正當理由的，可以推定其注冊訴爭商標具有惡意。三是訴爭商標在使用時，通過故意宣傳、誘導等方式使相關公眾誤以為該商標與他人在先商標或者其他在先權利人存在聯(lián)系的，或者自己不使用商標卻向他人索要高額轉讓費、許可使用費、侵權賠償金、大規(guī)模提起訴訟的，可以推定其注冊訴爭商標具有惡意。四是訴爭商標申請人大量注冊商標，明顯超出其正常的生產經營需要，擾亂了正常的商標注冊管理秩序、損害社會公共利益的，可以推定其注冊訴爭商標具有惡意。

　　在具體案件中，上述情形可能單獨存在也可能會同時存在。需要特別強調的是，雖然商標使用通常發(fā)生在注冊申請之后，但往往更能直接地證明注冊申請商標時申請人的主觀狀態(tài)。從事商標評審工作十年后，我堅定地認為兩件商標標識本身的近似程度對于實際使用時導致混淆的影響力，其實遠遠不如商標使用人通過包裝宣傳等具體行為帶來的影響力大。就算兩件商標標識本身接近，如果使用人通過包裝、宣傳不停地強調“我是我，我不是他”，那么導致消費者將二者混淆的可能性就很小。反之，就算兩件注冊商標標識區(qū)別較大，如果在使用中用盡各種辦法傳達“我是他，我就是他”的信息，依然十分容易導致消費者對二者混淆誤認。由于商標初步審查時因證據(jù)不足無法認定申請人的主觀惡意，所以一些商標會被予以初步審定或注冊，但通過認定事后故意借助他人商譽、誘導消費者誤認誤購的使用行為來推定申請人注冊申請時的惡意，在異議及無效宣告程序中對那些違反誠實作用原則的商標不予注冊或宣告無效，對于維護正常的商標注冊和使用秩序，保護正當權利人及消費者的利益都十分必要。

　　事實上，商標行政確權機關和司法機關對于打擊惡意注冊商標行為都態(tài)度堅定，在多起案件中通過不同事實對申請人的主觀惡意進行了認定，并對惡意注冊商標宣告無效。如在第16281699號“銀鷹”商標無效宣告案件中，商標評審委員會認為，鑒于申請人商標中的漢字部分“銀鷹”具有很強的顯著性和極高的知名度，爭議商標文字與申請人商標“銀鷹”文字構成和呼叫完全相同。并且，被申請人與申請人又處于同一個地區(qū)，其行為及動機難稱巧合，故爭議商標已構成對申請人馳名商標的復制、摹仿。

　　在第14510167號圖形商標無效宣告案件中，商標評審委員會認為，根據(jù)申請人提交的證據(jù)，可以認定“光頭強”為申請人公司制作的動畫片《熊出沒》中的主要角色人物。自2012年首次在央視播出至今，多個電視臺及網(wǎng)絡播出了以“光頭強”為主要角色的《熊出沒》系列動畫片，在2013年賀歲片中還有申請人制作拍攝的以“光頭強”為主要角色的《熊出沒之過年》、2014年賀歲片《熊出沒之年貨》等電影，申請人制作的動畫片還出口多個國家及地區(qū)，經申請人廣泛的宣傳使用，該動畫片在中國大陸地區(qū)已具有較高的知名度。考慮到“光頭強”為申請人動畫片中人物角色，爭議商標與之在設計方式、表現(xiàn)手法、整體視覺效果上高度相近，難稱巧合。而被申請人將具有較高知名度的動畫片人物角色形象作為商標申請注冊，不當借助了《熊出沒》動畫片在公眾中的影響力，縮短了爭議商標標識商品被公眾接受的時間，提高了商品的知名度，使其獲得更多交易機會和經濟效益，從而損害了申請人享有的合法在先權益，違反了《商標法》第三十二條關于“不得損害他人在先權利”之規(guī)定。

　　在第8312897號“法恩莎FAENSHA”商標無效宣告案件中，商標評審委員會認為，修改前《商標法》第四十一條第一款規(guī)定的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護良好的商標注冊、管理秩序，營造良好的商標市場環(huán)境，且該精神貫穿于商標申請審查、核準及撤銷程序的始終。商標注冊申請人在申請商標注冊時應遵循誠實信用原則和公共的商業(yè)道德，不得以擾亂商標注冊秩序、損害社會公共利益等方式謀取不正當利益。申請人的“法恩莎FAENZA”商標在澡盆等商品上已具有一定知名度，爭議商標“法恩莎FAENSHA”與其在中文部分文字上構成相同，從而構成近似標識。根據(jù)查明事實4，被申請人申請注冊了270件商標，除本案爭議商標外，被申請人還先后在第5類、29類、30類、33類、39類、44類等多個類別申請注冊了“捷豹JIEBAO”“百歲山歐米伽III”“QQ情緣”“景山百歲山”“景田萬歲山”“井田百歲山”等多件與他人在先知名商標相同或近似的商標。被申請人既未提供證據(jù)證明其有使用商標的真實意圖，也未能提供其商標的合理出處，且其中多數(shù)商標與他人知名品牌相同或基本相同，難稱巧合，其行為難稱正當。綜上，我委認為，被申請人上述行為已明顯超出正常的生產經營需要，具有明顯的復制、抄襲、摹仿他人商標的故意。此種行為不僅會導致相關消費者對商品來源產生誤認，更擾亂了正常的商標注冊管理秩序，并有損于公平競爭的市場秩序。故爭議商標的注冊申請已構成修改前《商標法》第四十一條第一款規(guī)定所指“以其他不正當手段取得注冊”的情形。

　　在第11669952號“newbalunus”商標無效宣告案件中，商標評審委員會認定在先的“New Balance”商標通過持續(xù)廣泛的宣傳和使用，建立了較高知名度，已為相關消費者熟知，依據(jù)《商標法》第十四條的規(guī)定，可以認為申請人（新平衡體育運動公司）第175153號“New Balance”商標在鞋商品上已達馳名程度。爭議商標“newbalunus”與申請人“New Balance”商標字母組合相近，且核定使用的（動物）皮等商品與鞋商品在消費群體等方面有一定關聯(lián)性，被申請人將爭議商標注冊在（動物）皮等商品上易使消費者誤認為其與申請人具有某關聯(lián)，進而可能對商品來源產生誤認，損害申請人利益。故爭議商標的注冊違反了《商標法》第十三條第三款的規(guī)定。

　　雖然由新平衡體育運動公司對“紐巴倫NIUBALUN及圖”商標、“Z圖形”商標、“N”商標等多件無效宣告案件中，商標評審委員會均只適用了《商標法》第三十條予以訴爭商標宣告無效，但均考量了在先引證商標“New Balance”及“N”商標的知名度較高且訴爭商標的注冊又缺乏正當理由的事實。

　　在第1737521號“奧普aopu”商標無效宣告案中，北京市高級人民法院則對于商標注冊人在注冊申請之后的行為推定其注冊商標具有惡意。該案中，北京市中級人民法院認為：從訴爭商標的實際使用情況來看，瑞安奇彩公司在訴爭商標獲準注冊后并未實際生產、銷售使用訴爭商標的金屬建筑材料商品，甚至該公司于2004年將訴爭商標轉讓給其法定代表人涂秀平之后就注銷了，但該公司卻在申請注冊訴爭商標之后不久就進行了公司名稱的變更，將“奧普”作為其字號。由此可見，瑞安奇彩公司在金屬建筑材料商品上申請注冊訴爭商標并無真實的使用意圖，其申請注冊訴爭商標與更改企業(yè)字號的行為均是為了囤積“奧普”標志資源。

　　綜合考慮上述因素，可以推定訴爭商標的申請注冊人明知引證商標在浴用加熱器、熱氣淋浴裝置商品上具有較高知名度，本應進行合理避讓的情況下，仍在與引證商標核定使用商品具有密切關聯(lián)的金屬建筑材料上申請注冊與之近似程度極高的訴爭商標，存在攀附杭州奧普公司引證商標知名度的意圖。現(xiàn)代新能源公司與云南奧普公司主張訴爭商標的注冊與奧運會召開有關，因此采用“奧普”具有奧運普及推廣的含義。同時二上訴人陳述云南奧普公司注冊了www.ap1998.com的網(wǎng)站域名是為了紀念瑞安奇彩公司使用訴爭商標的時間是1998年。上述陳述不僅在時間上無法相互印證，其解釋內容也與常理不符，不足以證明瑞安奇彩公司申請注冊訴爭商標具有正當性。訴爭商標的申請注冊具有惡意，杭州奧普公司對其提出的無效宣告請求符合2013年修正的《商標法》第四十五條第一款的規(guī)定。

　　在第1904474號“威仕達玉蘭”商標無效宣告案件中，最高人民法院對于《商標法》第四十五條第一款的“對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制”的規(guī)定，給予了明確的解釋。本案中，“威仕達玉蘭”商標核準注冊日為2002年8月21日，而寶潔公司于2010年8月4日才向商標評審委員會提出撤銷申請，等經過商標評審委員會行政審理、法院一審、法院二審、最高院重審決定做出時已是2016年7月28日，此時“威仕達玉蘭”商標已經獲準注冊14年。

　　關于威仕達公司申請注冊爭議商標“威仕達玉蘭”是否具有惡意的問題。最高人民法院認為，根據(jù)（修改前）商標法第四十一條第二款“對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制”的規(guī)定，判斷爭議商標（“威仕達玉蘭”）的注冊是否具有惡意，不能僅僅考慮商標是否已經達到馳名的程度，即只要是馳名商標，就推定申請注冊人具有惡意，而應該根據(jù)案件具體情節(jié)，從主觀意圖、客觀表現(xiàn)等方面綜合判斷。

　　本案中，威仕達公司與寶潔公司同為洗化行業(yè)經營者，引證商標（“玉蘭油”商標）在爭議商標（“威仕達玉蘭”）申請注冊日前已經具有很高知名度，威仕達公司應當知曉。此外，威仕達公司在實際使用爭議商標（“威仕達玉蘭”）的過程中具有攀附寶潔公司商標商譽的意圖之行為，亦進一步佐證該公司申請注冊爭議商標具有惡意。

　　上述案件或為近半年內商標評審委員會審理的案件，或為終審法院做出的終審判決，可以表明商標確權行政機關和司法機關在實踐中是堅持把誠實信用的立法精神貫穿于商標注冊和使用的各個環(huán)節(jié)。只要可以證明注冊商標時申請人存在違反誠實信用的惡意，就可以通過無效宣告的注冊后糾正程序剝奪其權利。剛剛召開的全國人民代表大會上，李總理在政府工作報告中指出要“強化知識產權保護，實行侵權懲罰性賠償制度。”筆者認為在確權程序中也應建立懲罰性賠償制度，提高惡意申請注冊商標的成本，從源頭上有效制止惡意注冊行為。

　　張月梅 商標評審委員會前審查員

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