馬學(xué)尊

　　（山東政法學(xué)院　濟(jì)南　250014）

　　摘　要：“一般應(yīng)當(dāng)條款”對于提升訴訟效率、緩解人案矛盾具有重要意義，但其變相賦予量刑建議以強(qiáng)制效力，不僅極大改變了以審判為中心的訴訟制度，還使得法官的量刑裁量權(quán)遭到一定程度的侵蝕。同時由于立法者對法律條文及不采納量刑建議之例外情形的規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊，學(xué)界對其適用頗有爭議。本文通過形式解釋論角度對“一般應(yīng)當(dāng)”作出合理化解釋，同時立足于審檢平衡，分析國外對量刑建議的規(guī)定，進(jìn)而提出規(guī)范建議。

　　關(guān)鍵詞：量刑建議；一般應(yīng)當(dāng)；獨(dú)立審判

　　中圖分類號：D925.2　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　　文章編號：2832-0317（2024）02-0099-4

　　DOI：10.12424/HA.2024.042　　本文鏈接：https://www.oc-press.com/HA-202402-099.html

　　一、量刑建議“一般應(yīng)當(dāng)條款”適用困境

　?。ㄒ唬?ldquo;一般應(yīng)當(dāng)”的理解具有模糊性

　　對于刑訴法201 條之“一般應(yīng)當(dāng)”作何解釋的爭辯由來已久，然而時至今日無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，仍眾說紛紜、莫衷一是。目前，主要有“可以解釋論”和“應(yīng)當(dāng)解釋論”兩種觀點(diǎn)。持有“可以解釋論”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對“一般應(yīng)當(dāng)”應(yīng)以實(shí)質(zhì)解釋的方式，作“可以”加以理解。其理由有二，一是賦予量刑建議以剛性效力打破了控申制衡的局面；二是一旦將“一般應(yīng)當(dāng)”解釋為“應(yīng)當(dāng)”，有違刑事訴訟基本原理，同時也與“人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)”的規(guī)定相沖突。而以董坤、陳衛(wèi)東等為代表的另一部分學(xué)者認(rèn)為“一般應(yīng)當(dāng)”中的“一般”與“例外”互為前提，因此在“非例外情形”的一般情況下，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議具有剛性效力；僅在特殊的情況下，才能排除量刑建議的原則性采納。

　　在立法論層面上看，“一般應(yīng)當(dāng)”無疑是一處明顯失誤。對“一般應(yīng)當(dāng)”的差異化理解，已然對量刑建議的具體適用造成巨大困境。為緩解這一狀況，亟需從解釋論層面予以補(bǔ)救。以上兩種觀點(diǎn)針鋒相對，看似各具合理性，但仍需結(jié)合我國司法現(xiàn)狀進(jìn)行深入探討研究，對該條款之適用進(jìn)一步予以明確。

　?。ǘ?ldquo;一般應(yīng)當(dāng)條款”與獨(dú)立審判相沖突

　　根據(jù)我國憲法和法院組織法的規(guī)定，人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，不受任何干涉。同樣，我國憲法131 條也明確規(guī)定：人民檢察院依法獨(dú)立行使檢察權(quán)。憲法確定了法檢各自的職能以及獨(dú)立地位。然而，“一般應(yīng)當(dāng)條款”改變了以往量刑建議僅具有參考效力的局面，賦予了“法定情形外”之量刑建議以強(qiáng)制效力。此類量刑建議已對人民法院的審判權(quán)構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的侵犯。

　　量刑建議屬于“舶來品”，我國本土并未產(chǎn)生類似制度。對此，我們可以參照國外量刑建議制度。就英美法系而言，檢察官是否享有量刑建議權(quán)各國認(rèn)識并不統(tǒng)一。美國大多數(shù)州檢察官及聯(lián)邦檢察官擁有量刑建議權(quán)，但同時也有一些州將量刑視為法官排他性責(zé)任，因而排除檢察官的量刑建議權(quán)。同樣，英國的檢察官即使在訴辯交易中也沒有量刑建議權(quán)。在大陸法系國家中，法國、德國法律盡管并未明確規(guī)定檢察官的量刑建議權(quán)，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)普遍存在。如俄羅斯、奧地利等少部分國家法律明確檢察機(jī)關(guān)享有量刑建議權(quán)。俄羅斯法律雖規(guī)定檢察官擁有量刑建議權(quán)，但其量刑建議權(quán)被嚴(yán)格加以限制，如僅限提出概括性量刑建議、不能就判處何種刑罰提出量刑建議、量刑建議對法官沒有強(qiáng)制約束力等。

　　大陸法系及英美法系之各國，或明確規(guī)定檢察官享有量刑建議權(quán)，或明確規(guī)定檢察官不享有檢察建議權(quán)，或默示檢察官的量刑建議權(quán)。但國外目前尚不存在賦予量刑建議以強(qiáng)制效力的先例。法官裁判的依據(jù)是事實(shí)和法律，而事實(shí)的認(rèn)定則是依靠證據(jù)支持。該證據(jù)有無證據(jù)能力？其證明力大小如何？案件事實(shí)是否清楚？法律關(guān)系明確與否？一罪還是數(shù)罪？以上種種問題都要由法官自由心證認(rèn)定。而檢察機(jī)關(guān)的量刑建議得出途徑僅為偵查機(jī)關(guān)材料以及被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的相關(guān)供述，其正當(dāng)性、可靠性有待商榷。

　　當(dāng)前檢察建議“雙軌制”之下，檢察機(jī)關(guān)對可能被判處拘役或三年以下尤其徒刑的犯罪分子給予精準(zhǔn)的量刑建議。簡案未必簡單，“簡案”的量刑因素依然不能排除具有復(fù)雜性的可能。而檢察機(jī)關(guān)定罪量刑的專業(yè)性與法院相比，自不待言。對于此類量刑建議倘若應(yīng)當(dāng)采納的話，貽害無窮。同時，這難免導(dǎo)致檢察院陷入“既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員”的尷尬局面。進(jìn)而致使法院淪為檢察院的附庸，其地位也由“獨(dú)立的司法審判機(jī)關(guān)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;司法確認(rèn)機(jī)關(guān)”。

　?。ㄈ┛剞q協(xié)商不充分

　　量刑建議控辯協(xié)商的不充分主要表現(xiàn)在以下兩方面：一是被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的保障不充分，另一方面是值班律師作用發(fā)揮不充分。我國法律規(guī)定在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，司法機(jī)關(guān)對認(rèn)罪認(rèn)罰所帶來的后果負(fù)有告知義務(wù)，但這種告知義務(wù)也往往流于形式，這種照本宣科式的通讀，使得部分被追訴人在并不理解其含義，甚至抵觸時，迫于檢察機(jī)關(guān)的威勢，依舊選擇認(rèn)罪認(rèn)罰。同時，我國司法實(shí)踐目前對于被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性審查只停留在形式審查層面，并未深入探尋被追訴人內(nèi)心的心理狀態(tài)，這也使得被追訴人有口難言。

　　至于值班律師的問題，則主要面臨著權(quán)力不足、身份虛化等困境。值班律師的權(quán)利僅限于在檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)許的情況下查閱案卷，并不得摘抄復(fù)制，更嚴(yán)禁其調(diào)查取證活動，這使得值班律師難以深入了解案件，從而提供切實(shí)的司法援助。這種對案件的“無力感”也使得值班律師這一角色進(jìn)一步邊緣化。值班律師大有成為認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的“見證者”“旁觀者”。

　　二、“一般應(yīng)當(dāng)條款”之規(guī)范

　　（一）加強(qiáng)“一般應(yīng)當(dāng)”的解釋

　　筆者通過翻閱《刑事訴訟法》，發(fā)現(xiàn)目前所存在的308 條法律條文中，含有“應(yīng)當(dāng)”表述的法條共有202 條，且這202 條共涉及“應(yīng)當(dāng)”392 處。只有本處寫作“一般應(yīng)當(dāng)”，其余391 處僅寫作“應(yīng)當(dāng)”。這一表達(dá)為立法失誤毋庸置疑，但立法者在立法時沒有簡單使用“可以”“應(yīng)當(dāng)”，反而另行創(chuàng)立“一般應(yīng)當(dāng)”的新表述，肯定是存在特殊的考量。筆者認(rèn)為，該條文中的“一般應(yīng)當(dāng)”不應(yīng)按照“實(shí)質(zhì)解釋論”的觀點(diǎn)，將其作為“可以”進(jìn)行解釋。“可以”一詞在刑事訴訟法中共使用192 次，分布于127 個條文中。倘若簡單地將其理解為“可以”，則立法者在立法之初就可以使用“可以”一詞，而無需另行創(chuàng)造“一般應(yīng)當(dāng)”一詞。故而，簡單地將“一般應(yīng)當(dāng)”解釋為“可以”，在邏輯上難以自洽。同理，簡單地將其解釋為“應(yīng)當(dāng)”亦不合理。

　　筆者認(rèn)為立法者采用“一般應(yīng)當(dāng)”，還是有想要賦予檢察建議以一定的“強(qiáng)制效力”的意圖，但是賦予檢察建議以“強(qiáng)制效力”顯然有違法理、有違法律的規(guī)定。一旦采用“應(yīng)當(dāng)”字眼，勢必引起各界的強(qiáng)烈反應(yīng)。因此“一般應(yīng)當(dāng)”是基于多種考慮的折中選擇?；谝陨嫌^點(diǎn)，“一般應(yīng)當(dāng)”應(yīng)該分開進(jìn)行理解，分為“一般”和“應(yīng)當(dāng)”兩部分加以解釋。

　　這樣一來，“一般”可以解釋為“在通常情況下”，而“應(yīng)當(dāng)”就無需另行加以解釋，依照其現(xiàn)有含義進(jìn)行解釋即可。故而該條款，應(yīng)理解為法院在通常情況下，對檢察建議應(yīng)當(dāng)采納。同時，該條第二款進(jìn)一步指出以下5 種例外情形除外。銜接流暢、語義貼合，同時也符合體系解釋的要求。

　?。ǘ?shí)現(xiàn)對審檢制衡的理性回歸

　　在目前的司法實(shí)踐中，法院在五種情形之外的非例外情況下，應(yīng)當(dāng)采納檢察院的量刑建議，對不予采納的情況需進(jìn)行充分的論證說理。這一制度在不僅實(shí)質(zhì)層面上增加了法官的工作負(fù)擔(dān)，還有違訴訟原則，不利于審判工作的進(jìn)行。“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國最基本的訴訟原則之一，它要求法院所作裁判的唯一依據(jù)是犯罪分子的客觀犯罪事實(shí)。因此，法院在作出裁判時只需要根據(jù)現(xiàn)有有效證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，進(jìn)而按照法律規(guī)定作出合理判決。至于不采納檢察建議時的論證說理，則并非法官的義務(wù)范圍。倘若法官在不采納量刑建議時還需額外進(jìn)行說理論斷，那么法檢之間的平等地位則名存實(shí)亡。

　　所謂“有權(quán)必有責(zé)”，既然賦予檢察機(jī)關(guān)以量刑建議權(quán)，就必須要求其承擔(dān)一定的責(zé)任。故而，筆者認(rèn)為實(shí)行量刑建議“論證說理責(zé)任倒置”，即檢察院應(yīng)承擔(dān)量刑建議論證說理義務(wù)，也即檢察機(jī)關(guān)在法院不采納其量刑建議時應(yīng)進(jìn)行充分的論證說理。

　　另外，應(yīng)減少精準(zhǔn)化的量刑建議，最大限度地給出一個“量刑幅度型”量刑建議，即幅度刑量刑建議。在“雙軌制”的司法實(shí)踐中，對可能被判處三年以上有期徒刑的犯罪分子適用幅度刑量刑建議，只對可能被判處拘役或三年以下尤其徒刑的犯罪分子實(shí)行精準(zhǔn)的量刑建議。這看似體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對法院審判行為嚴(yán)肅性及訴訟效率的兼顧，但不容忽視的是此類“輕刑案件”在刑事案件總量中的龐大基數(shù)。因此，還應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大量刑幅度型量刑建議的適用范圍，使審檢制衡回歸理性。

　?。ㄈ┙⒘啃唐降葏f(xié)商機(jī)制

　　首先，我國犯罪分子的受教育程度大多不高、文化水平有限，難以用法律維護(hù)自身合法權(quán)益。因此，想要建立起平等的量刑協(xié)商機(jī)制，加強(qiáng)值班律師的作用是關(guān)鍵。目前大多數(shù)犯罪嫌疑人獲取指控資料的唯一途徑就是值班律師，值班律師所僅有的查閱案件權(quán)利顯然難以滿足“對等交流”的需要。要賦予值班律師以合理權(quán)限，提高值班律師薪金待遇，確保值班律師認(rèn)真履行自身職責(zé)，給予被告人以實(shí)質(zhì)意義上的法律援助，切實(shí)維護(hù)被告人利益。使值班律師這一角色“活起來”，而不是僅僅充當(dāng)一個“見證人”的角色。

　　第二，強(qiáng)化律師的作用，也不能忽視被追訴人的訴求。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)強(qiáng)化自身監(jiān)督職能，不能僅為了迅速結(jié)案采取非法方式迫使被追訴人被動“認(rèn)罪認(rèn)罰”，同樣也不能利用“公家”“控方”“追訴人”的優(yōu)勢地位，威壓被追訴人，給其造成心理壓力，從而非自愿的認(rèn)罪認(rèn)罰。同樣，對于被追訴人行使異議權(quán)和上訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)也要給予理性對待。不能只要被追訴人行使“兩權(quán)”，就認(rèn)為其鉆空子。筆者認(rèn)為此時應(yīng)分情況進(jìn)行處理。在確定的量刑建議之下，倘若被追訴人仍以量刑過重提起上訴，則明顯是在利用“上訴不加刑原則”，浪費(fèi)司法資源，需要進(jìn)行抗訴。而在幅度刑量刑建議下，則不能過于武斷，需要查明法院是否存在定格判處刑罰等具體情形予以綜合分析，探索賦予二審法院上訴審查權(quán)，保障被追訴人權(quán)利。

　　結(jié)語

　　“一般應(yīng)當(dāng)條款”由于其自身的模糊性造成了司法適用上的困難，而且量刑建議制定程序的不合理也進(jìn)一步加劇了該條款適用的困境。基于此，破解該條款適用難題已經(jīng)迫在眉睫。首先應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)“一般應(yīng)當(dāng)”的解釋，另外還需要實(shí)行“說理論證倒置”，進(jìn)一步平衡法檢的地位。最后，需要建立量刑平等協(xié)商機(jī)制，促進(jìn)量刑協(xié)商主體，即控辯雙方地位平等化。

　　當(dāng)然，社會實(shí)踐具有復(fù)雜性，任何制度都不能完美貼合于社會實(shí)踐的需要。一個制度的建立與完善，不僅需要立法者的高瞻遠(yuǎn)矚，還需要不斷地試錯與修改。正如哲學(xué)對于發(fā)展的定義，事物的發(fā)展是一個波浪式前進(jìn)和螺旋式上升的過程。條文經(jīng)過實(shí)踐的打磨，打磨后的條文進(jìn)一步的嚴(yán)格落實(shí)。唯有此，才能使認(rèn)罪認(rèn)罰案件中量刑建議的適用變成中國司法制度中濃墨重彩的一筆。

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